Die Beifügung der auflösenden Bedingung "erlischt mit Flugtermin" zu Duldungen ist rechtswidrig, wenn die Abschiebung innerhalb der jeweiligen Duldungsfrist nicht ernstlich beabsichtigt und nicht wahrscheinlich ist.
[...]
Die Beifügung der auflösenden Bedingung "Erlischt mit Flugtermin" zu allen streitbefangenen Duldungen der beiden Kläger war rechtswidrig.
1. Zwar begegnet es keinen Bedenken, dass diese Nebenbestimmung Duldungen beigefügt werden durfte, da § 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG i.d.F. vom 25. Februar 2008 ausdrücklich vorsah, dass neben einer räumlichen Beschränkung weitere Bedingungen und Auflagen der Duldung eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers beigefügt werden können. Auch zu Duldungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht, kann deshalb nach § 36 Abs. 1 HmbVwVfG eine solche Bedingung hinzugefügt werden (entspr. noch zu § 56 Abs. 3 S. 2 AuslG OVG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2004, 3 Bs 503/04, juris Rn. 4, und VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. September 2000, 13 S 2260/99, InfAuslR 2001, 158 f., juris Rn. 17; vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 18.2.2015, 10 C 14.1117 u.a., juris Rn. 25; VG Oldenburg, Beschluss vom 23.1.2013, 11 A 4635/12, juris Rn. 6 und Urteil vom 15.5.2013, 11 A 3664/12, juris Rn. 14; VG Stuttgart, Urteil vom 9.2.2012, 11 K 2593/11, juris Rn. 17; a. A. VG Oldenburg, Urteil vom 15.5.2013, 11 A 3664/12, juris Rn. 17).
2. Zudem hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht bereits im Jahr 2004 geklärt, dass die auflösende Bedingung "Erlischt mit Flugtermin" noch hinreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 HmbVwVfG ist (OVG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2004, 3 Bs 503/04, juris Rn. 6). Denn im Wege der Auslegung ergebe sich, dass das zum Erlöschen der Duldung führende Ereignis die Bekanntgabe des Flugtermins an den betroffenen Ausländer sei, während die interne Kenntniserlangung vom konkreten Flugtermin durch die Ausländerbehörde hierfür nicht genüge. Nicht beschäftigt hat sich die damalige Entscheidung allerdings mit der Frage, ob "mit Flugtermin" sich nicht auch auf den Tag des geplanten Abfluges beziehen könne. Im normalen Sprachgebrauch und, wie die mündliche Verhandlung gezeigt hat, auch unter Juristen dürfte ein solches Verständnis durchaus verbreitet sein, so dass es der Klarheit der Nebenbestimmung sicherlich dienlich wäre, wenn diese als "Erlischt mit Bekanntgabe des Flugtermins" gefasst würde.
3. Für alle streitbefangenen Duldungen mit Ausnahme der letzten vom 7. November 2013 stellt sich auch nicht die Frage, ob die Beifügung einer auflösenden Bedingung, die eine Abschiebung auch ohne Einhaltung der in § 60a Abs. 5 S. 4 AufenthG im Widerrufsfall für längerfristig Geduldete vorgesehenen Ankündigungsfrist von einem Monat erlaubt, aufgrund dieser Spezialvorschrift ausgeschlossen ist (vgl. dazu insbesondere VG Oldenburg, Urteil vom 15.5.2013, 11 A 3664/12, juris Rn. 16 ff.; zur analogen Anwendung der Ankündigungspflicht VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. September 2000, 13 S 2260/99, InfAuslR 2001, 158 f., juris Rn. 21, OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.8.2010, 2 M 124/10, juris Rn. 4, und BayVGH, Beschluss vom 18.2.2015, 10 C14.1117 u.a., juris Rn. 25). Denn die Kläger wären im Fall eines Widerrufs der Duldungen vom 6. November 2012 bis zum 8. Oktober 2013 nicht von § 60a Abs. 5 S. 4 AufenthG begünstigt, da sie zu jener Zeit noch nicht für länger als ein Jahr ununterbrochen geduldet waren. Nach ihrem missglückten Rückreiseversuch Ende Oktober 2012 hatten sie erst wieder ab dem 6. November 2012 Duldungen erhalten.
Lediglich die letzte streitbefangene Duldung vom 7. November 2013 wurde zu einem Zeitpunkt verfügt, als die Familie sich bereits wiederum für ein Jahr und einen Tag in Deutschland geduldet aufgehalten hatte. Im Fall eines Widerrufs dieser Duldung hätte deshalb § 60a Abs. 5 S. 4 AufenthG gegriffen und eine Abschiebung hätte mindestens einen Monat zuvor angekündigt werden müssen. Welche Bedeutung dieser Umstand damals für die Beifügung der beanstandeten Nebenbestimmung haben könnte, bedarf aber keiner gerichtlichen Klärung, weil die Nebenbestimmung jener letzten Duldung aus anderen Gründen ohnehin nicht beigefügt werden durfte (siehe unten 4. c.).
4. Der Rechtmäßigkeit der beigefügten auflösenden Bedingung zu allen streitbefangenen Duldungen steht entgegen, dass es an jeglichen Ermessenserwägungen dafür fehlt, weshalb sie den Duldungen der Kläger beigefügt wurde. Insoweit liegt für den konkreten Einzelfall ein Ermessensnichtgebrauch vor, welcher die Beifügung der streitbefangenen Nebenbestimmung, die nach § 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG damaliger Fassung zweifellos im Ermessen der Beklagten stand ("kann"), ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig macht.
a. Der Annahme eines Ermessensnichtgebrauchs steht hier nicht entgegen, dass die Beklagte vermutlich nicht gänzlich verkannt hat, dass das AufenthG ihr insoweit ein Ermessen einräumt, dieses aber in der Weise ausübt, dass alle Duldungen mit der angegriffenen Nebenbestimmung versehen werden. Denn eine solche Ermessenspraxis ist vom Gesetzeszweck nicht gedeckt (§ 114 S. 1 VwGO). Wenn der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, dass ausnahmslos allen Duldungen eine solche auflösende Bedingung beizufügen ist, hätte er dies selbst geregelt. Wenn er aber den Ausländerbehörden lediglich erlaubt, einer Duldung im Ermessenswege Bedingungen oder Auflagen beizufügen, weist er diesen auch die Aufgabe zu, ihr Ermessen zu betätigen (vgl. Jestaedt in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, Rn. 61) und Kriterien dafür zu entwickeln, in welchen Fällen welche Nebenbestimmungen aus welchen Gründen beizufügen sind.
b. Hier liegt auch kein Fall eines intendierten Ermessens vor, in dem die Ermessensentscheidung sich grundsätzlich bereits aus dem Gesetz ergibt. Dem steht bereits entgegen, dass das Gesetz lediglich davon spricht, dass der Duldung eine Bedingung hinzugefügt werden kann, aber nicht sagt, dass eine Bedingung hinzugefügt werden soll (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 15.10.2001, 8 B 104/01, NVwZ-RR 2002, 150 ff., Rn. 5).
c. Ferner ist auch auszuschließen, dass das Ermessen der Beklagten hier im konkreten Einzelfall allein auf die Entscheidung reduziert war, die angegriffene Bedingung den Duldungen der Kläger beizufügen ("Ermessensreduktion auf null"), so dass es keiner erkennbaren Ermessenserwägungen bedurft hätte. Vielmehr sprachen hinsichtlich der meisten Duldungsverfügungen sogar gewichtige Gründe dafür, auf die Nebenbestimmung zu verzichten, da eine Abschiebung der Kläger im jeweiligen Duldungszeitraum objektiv unwahrscheinlich und zudem von der Beklagten auch nicht ernstlich beabsichtigt war.
Die Beifügung einer Nebenbestimmung nach §§ 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG, 36 HmbVwVfG hat im pflichtgemäßen Ermessen zu erfolgen, wobei die besonderen Umstände des Einzelfalles zu beachten sind (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29.3.2011, 1 B 57/11, 1 B 67/11, juris Rn. 10; VG Stuttgart, Urteil vom 9.2.2012, 11 K 2593/11, juris Rn.17). Von Bedeutung ist dabei insbesondere, dass die Nebenbestimmung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein muss, um den mit ihr beabsichtigten gesetzeskonformen Zweck zu erfüllen. Denn zweifellos handelt es sich bei der auflösenden Bedingung um eine den Ausländer belastende Regelung: Auch wenn es sich bei lediglich geduldeten Ausländern um ausreisepflichtige Personen handelt, hinsichtlich derer lediglich die Abschiebung ausgesetzt wurde, so gibt es doch eine Vielzahl an Duldungsgründen, die ein schützenswertes Vertrauen des Ausländers dahingehend rechtfertigen, dass die ihnen erteilte Duldung bis zum Ablauf der Duldungsfrist Bestand hat. So werden Duldungen an körperlich oder psychisch Kranke erteilt oder aus dringenden familiären Gründen gegeben. Duldungen dienen auch der Sicherung des Aufenthalts in Phasen der Klärung eines Anspruchs auf Erteilung von Aufenthaltstiteln oder eines Anspruchs auf Anerkennung als Asylberechtigter. Nur ein Teil der Fälle geduldeter Ausländer mündet deshalb in eine Ausreise oder Abschiebung. Dem anderen Teil der Betroffenen gelingt es, ihren Aufenthalt zu verfestigen. Die jeweils gesetzte Duldungsfrist hat sich dabei am Zweck der Duldung auszurichten (vgl. BayVGH, Beschluss vom 18.2.2015, 10 C14.1117 u.a., juris Rn. 20) und beschreibt deshalb einen Zeitraum, in dem bei regelmäßigem Verlauf der Sache keine Abschiebung erfolgen wird. Mit der Beifügung der Nebenbestimmung "Erlischt mit Flugtermin" ist das Ende der Duldung jedoch völlig unbestimmt. Psychisch labilen Menschen wird hierdurch das letzte Maß an Sicherheit genommen, Personen, die innerhalb der Duldungsfrist sinnvolle Aufgaben (z. B. Rechtsangelegenheiten, medizinische Behandlungen) bewältigen wollen, wissen nicht, ob sie diese zum Abschluss bringen werden, und Arbeitgeber, die geduldeten und zur Erwerbstätigkeit berechtigten Ausländern eine Arbeitsgelegenheit bieten könnten, werden abgeschreckt.
Grundsätzlich ist allerdings nicht zu beanstanden, dass eine Nebenbestimmung zu dem Zweck beigefügt wird, die beschleunigte Abschiebung eines ausreisepflichtigen Ausländers zu ermöglichen (vgl. insbesondere OVG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2004, 3 Bs 503/04, juris Rn. 4). Wenn eine Abschiebung vor Ablauf der Geltungsdauer der verfügten Duldung aber nicht ernstlich beabsichtigt ist (OVG Bremen, Beschluss vom 29.3.2011, 1 B 57/11, 1 B 67/11, juris Rn. 10; VG Oldenburg, Beschluss vom 23.1.2013, 11 A 4635/12, juris Rn. 10 f.) oder derzeit als praktisch nicht möglich erscheint (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 9.2.2012, 11 K 2593/11, juris Rn. 24; Funke-Kaiser in GK-AufenthG § 60a Rn. 96.1), ist die streitbefangene Nebenbestimmung nicht erforderlich und darf deshalb nicht gleichsam automatisch und auf Vorrat den Duldungen beigefügt werden (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29.3.2011, 1 B 57/11, 1 B 67/11, juris Rn. 10; VG Stuttgart, Urteil vom 9.2.2012, 11 K 2593/11, juris Rn. 17; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.8.2010, 2 M 124/10, juris Rn. 5).
Sollte sich in einem solchen Fall wider Erwarten plötzlich doch die Möglichkeit ergeben, den Ausländer vor Ablauf der regulären Duldungszeit abschieben zu können, kann die Behörde immer noch auf den hierfür ausdrücklich gesetzlich normierten Widerruf der Duldung zurückgreifen. Allein der fortwährende Versuch, durch Beifügung der beanstandeten Nebenbestimmung auf jeden Fall ein Widerrufsverfahren zu vermeiden, ist nicht vom Zweck der Duldungsvorschriften des AufenthG gedeckt. Das vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Widerrufsverfahren liefe hierdurch vollständig leer. Dass ein Widerrufsverfahren zu gewissen Verzögerungen führen kann und die dort weiterhin bestehende Ankündigungspflicht eine Abschiebung erschwert, hat der Gesetzgeber gesehen und auch nach der Rechtsänderung 2007 für den Widerrufsfall bewusst in Kauf genommen (Deutscher Bundestag, Drs. 16/5065 S. 188).
Eine solche Ermessensausübung stellt die Ausländerbehörden auch nicht vor unlösbare praktische Probleme. Durch geeignete Verwaltungsvorschriften kann das Ermessen für den Rechtsanwender handhabbar gemacht werden. Die Gruppe der Ausländer, die insbesondere durch plötzliches Untertauchen vor einem Abschiebungsversuch Anlass gegeben haben, eine erneute Abschiebung beschleunigt durchzuführen, ist gut ausscheidbar und ihre Abschiebung kann weiterhin effektiv durchgeführt werden. Auch bei Personen, die möglichst umgehend abgeschoben werden sollen, hinsichtlich derer aber insbesondere die baldige Ausstellung eines Passersatzpapiers ungewiss ist, kann weiterhin die angefochtene Nebenbestimmung Anwendung finden. Deren einzelfallbezogene Verwendung hat dann zugleich den Effekt, dass dann der betroffene Ausländer darum wissen muss, dass in seinem Fall jederzeit eine Abschiebung erfolgen kann.
Im Fall der Kläger war jedenfalls hinsichtlich der Duldungen vom 6. November 2012, 6. Dezember 2012, 8. Oktober 2013 und 7. November 2013 eine Abschiebung im streitbefangenen Zeitraum weder wahrscheinlich noch ernstlich beabsichtigt:
Für die beiden Duldungen vom 6. November und 6. Dezember 2012 war die Beifügung der beanstandeten Bedingung nicht erforderlich, denn die Duldungsfrist war nur kurz, der Beklagten war der schlechte Gesundheitszustand der Klägerin zu 2) und des Kleinkindes Y nach dem gescheiterten Ausreiseversuch bekannt, zudem fehlte es an einem Passersatzpapier für das Kind. Eine Abschiebung war deshalb für diesen Zeitraum kurz nach dem gescheiterten Ausreiseversuch weder ernstlich beabsichtigt, noch wird sie praktisch in Betracht gekommen sein.
Auch die beiden letzten Duldungen vom 8. Oktober 2013 und vom 7. November 2013 waren jeweils nur auf einen Monat befristet und erfolgten vor dem Hintergrund, dass auf die ärztliche Stellungnahme eines Herrn Dr. A gewartet wurde. Diese wurde zuerst in einem Zeitraum von vier bis sechs Wochen erwartet, verzögerte sich dann aber, so dass um Verlängerung um einen weiteren Monat gebeten worden war. Für diese beiden kurzen Duldungszeiträume war entsprechend keine Abschiebung beabsichtigt, so dass für die Beifügung der auflösenden Bedingung kein Anlass bestand.
Allein hinsichtlich der beiden mittleren Duldungen vom 10. Januar und 9. Juli 2013 erscheint es als möglich, dass die Beklagte in ermessensfehlerfreier Weise die angegriffene Nebenbestimmung hätte beifügen können. Diese Duldungen wurden erst für sechs Monate und anschließend für drei Monate ausgesprochen. Begründet wurde dies damit, dass für das Kind Y ein Folgeantrag mit dem Ziel der Gewährung subsidiären Schutzes gestellt worden sei. Es war damals schwer einschätzbar, wie lange dieses asylrechtliche Folgeverfahren dauern würde. Insoweit kamen sowohl ein ungünstiger Befund als auch eine spontane Besserung des Zustandes des viel zu früh geborenen und deshalb kränklichen Kindes in Betracht. Damit bestand eine gewisse Möglichkeit, dass sich das Folgeverfahren unter günstigen Umständen schnell abwickeln könnte, so dass eine Abschiebung der Familie noch innerhalb der jetzt lang gewählten Duldungszeiträume möglich gewesen wäre, zumal damals auch eine Erholung der Klägerin zu 2) und die kurzfristige Beschaffung eines Passersatzpapiers für das Kleinkind als möglich erscheinen mussten. Die Beifügung der angegriffenen Bedingung könnte deshalb für diesen Zeitraum sinnvoll und auch verhältnismäßig gewesen sein.
Das Gericht ist jedoch nicht befugt, nicht vorhandene Ermessenserwägungen der Beklagten durch eigene Überlegungen zu ersetzen, zumal dann nicht, wenn es sich um einen abgeschlossenen Vorgang handelt, der rückschauend auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen ist. Jedenfalls haben vorstehende Erwägungen keinesfalls ein Gewicht, das die Beklagte im Wege der Ermessensreduktion dazu zwang, die streitbefangene Nebenbestimmung den Duldungen beizufügen. [...]