Ist eine Ausreisepflicht nicht vollziehbar, da die Vollziehung ausgesetzt wurde, besteht kein Anspruch auf Leistungen nach dem AsylbLG, sondern nach SGB II.
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Auch im Beschwerdeverfahren hat sich nicht feststellen lassen, dass der Antragsteller leistungsberechtigt nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) und damit gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist. Das hat der Senat bereits mit Verfügung vom 25. Januar 2016 mitgeteilt. In Betracht käme allein eine Leistungsberechtigung nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 (Besitz einer Duldung nach § 60a des Aufenthaltsgesetzes - AufenthG) oder Nr. 5 (vollziehbare Ausreisepflicht). Angesichts dessen, dass mit Bescheid vom 5. November 2015 die Vollziehung des eine Aufenthaltsgenehmigung versagenden Bescheids vom 6. Oktober 2015 nach § 80 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesetzt wurde, bestehen aber durchgreifende Zweifel daran, dass der Antragsteller derzeit vollziehbar ausreisepflichtig ist. Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht dürfte aber Voraussetzung für die Erteilung einer Duldung nach § 60a AufenthG sein (vgl. den Beschluss des OVG Hamburg vom 30. April 2010 - 4 Bs 82/10). Im Übrigen ergibt sich auch aus dem Vermerk der Beigeladenen vom 23. November 2015 (Bl. 549 der Ausländerakte, dass dem Antragsteller schon mangels Zuständigkeit gerade keine Duldung nach § 60a AufenthG erteilt werden sollte.
Auch ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II wegen eines Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ist nicht gegeben. Der Antragsteller hatte ein Aufenthaltsrecht nach § 28 AufenthG zum Zweck der Familienzusammenführung und macht derzeit die Ermöglichung eines Umgangsrechts mit seinen Kindern geltend.
Die Beigeladene hat es in der Hand, durch rasche Entscheidung über den Widerspruch, der gegen die Verfügung vom 6. Oktober 2015 eingelegt wurde, eine andere rechtliche Situation zu schaffen. [...]
