1. § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass die Entscheidung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dieser Vorschrift dann nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss eines gegen den Ausländer eingeleiteten Strafverfahrens auszusetzen ist, wenn ein Abschluss dieses Verfahrens wegen der Abwesenheit des Ausländers in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist.
2. In einem solchen Fall kann die Erteilung eines Visums an den betreffenden Ausländer nach dem Sinn und Zweck von § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens jedenfalls dann nicht unter Hinweis auf den dem Strafverfahren zugrunde liegenden Tatvorwurf wegen des Vorliegens eines Ausweisungsgrunds abgelehnt werden, wenn der Ausländer in erster Instanz von diesem Vorwurf freigesprochen worden ist.
(Amtliche Leitsätze)
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ccc) § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht im Hinblick auf den Vorrang des Unionsrechts unanwendbar.
Der Antragsteller macht insoweit sinngemäß geltend, die Regelung sei mit Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2003/86/EG unvereinbar, weil nach deren Art. 3 Abs. 1, der die Rechtsstellung der drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines in einem Mitgliedstaat lebenden Drittstaatsangehörigen für unerheblich erkläre, der Anspruch des Ehegatten auf Familienzusammenführung nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a Richtlinie 2003/86/EG keinen nationalen Beschränkungen unterworfen werden dürfe, die an die Rechtsstellung des Familienangehörigen anknüpften. Dies geschehe aber, wenn § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug an drittstaatsangehörige Familienangehörige, deren Asylantrag unanfechtbar abgelehnt sei, vor der Ausreise ausschließe (vgl. in diesem Sinne auch Dienelt in Renner/ Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 10 AufenthG Rn. 15). Diese Argumentation rechtfertigt es jedoch nicht, § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts im Falle des Antragstellers unangewendet zu lassen.
Die Richtlinie 2003/86/EG ist auf den Antragsteller nicht anzuwenden. Denn sie findet nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 und Art. 2 Buchst. c Richtlinie 2003/86/EG nur dann Anwendung, wenn nicht nur der Familienangehörige, sondern auch der sich bereits im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhaltende Zusammenführende Drittstaatsangehöriger ist. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil die Ehefrau des Antragstellers nicht Drittstaatsangehörige, sondern als deutsche Staatsangehörige nach Art. 20 Abs. 1 Satz 2 AEUV Unionsbürger ist (Art. 2 Buchst. a Richtlinie 2003/86/EG).
Darüber hinaus lässt sich daraus, dass Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2003/86/EG die Richtlinie unabhängig von der Rechtsstellung der drittstaatsangehörigen Familienangehörigen für anwendbar erklärt, keine Aussage darüber entnehmen, ob der Antrag auf Einreise und Aufenthalt vom Ausland aus gestellt werden muss oder ob er auch gestellt werden kann, wenn der Familienangehörige bereits eingereist ist. Diese Frage regelt vielmehr nicht Art. 3 Abs. 1, sondern allein Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2003/86/EG. Danach ist der Antrag auf Einreise und Aufenthalt zu stellen und zu prüfen, wenn sich die Familienangehörigen noch außerhalb des Hoheitsgebiets des Mitgliedstaats aufhalten, in dem sich der Zusammenführende aufhält (Art. 5 Abs. 3 UAbs. 1 Richtlinie 2003/86/EG). Damit steht aber § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Einklang, wenn er bestimmt, dass einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel zum Familiennachzug nicht erteilt werden kann. Soweit Art. 5 Abs. 3 UAbs. 2 Richtlinie 2003/86/EG die Mitgliedstaaten ermächtigt, gegebenenfalls zuzulassen, dass ein Antrag gestellt wird, wenn sich die Familienangehörigen bereits in seinem Hoheitsgebiet befinden, macht § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG von dieser Ermächtigung für unanfechtbar abgelehnte Asylbewerber Gebrauch. Dass durch § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG entgegen Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2003/86/EG unanfechtbar abgelehnte Asylbewerber von der Anwendung dieser Richtlinie ausgenommen würden, ist daher nicht ersichtlich.
ddd) Ist § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG danach aber mit der Richtlinie 2003/86/EG vereinbar und damit entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar, so verstößt diese Regelung auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Die vom Antragsteller geltend gemachte Ungleichbehandlung von unanfechtbar abgelehnten Asylbewerbern, die deutsche Staatsangehörige geheiratet haben, und solchen, die in Deutschland rechtmäßig lebende Drittstaatsangehörige geheiratet haben, sowie von deren jeweiligen deutschen und drittstaatsangehörigen Ehegatten besteht nicht. Denn § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG gilt für alle unanfechtbar abgelehnten Asylbewerber, die einen Aufenthaltstitel zum Nachzug zu ihren in Deutschland lebenden Ehegatten begehren, gleichermaßen. [...]
(2) Die Abschiebung des Antragstellers ist auch nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich. Sie stellt keinen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG und in das Recht auf Familienleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK dar.
Art. 6 GG gewährt grundsätzlich keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Das Grundgesetz überant - wortet die Entscheidung, in welcher Zahl und unter welchen Voraussetzungen der Zugang zum Bundesgebiet ermöglicht werden soll, weitgehend der gesetzgebenden und der vollziehenden Gewalt (vgl. BVerfG, B. v. 10.5.2008 - 2 BvR 588/08 - juris Rn. 11). Ebenso wenig gewährt das Recht auf Familienleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK ein Recht eines Ausländers, in ein bestimmtes Land einzureisen und sich dort aufzuhalten (vgl. EGMR, U. v. 2.8.2001 - Boultif, Nr. 54273/00 - InfAuslR 2001, 476/477), sondern belässt den Staaten grundsätzlich das Recht, die Einreise fremder Staatsangehöriger in ihr Hoheitsgebiet zu kontrollieren (vgl. EGMR, U. v. 18.10.2006 - Üner, Nr. 46410/99 - juris Rn. 54). Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach der der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren, die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht der Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen (vgl. BVerfG, B. v. 10.5.2008 - 2 BvR 588/08 - juris Rn. 11 m. w. N.). Ebenso ist nach Art. 8 EMRK bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen die familiäre Situation des Ausländers zu berücksichtigen (vgl. EGMR, U. v. 2.8.2001 - Boultif, Nr. 54273/00 - InfAuslR 2001, 476/478).
Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG und dem Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK ist es danach aber grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Das Visumverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Ertei - lungsvoraussetzungen zu überprüfen und so die Einreise von Ausländern in das Bundesgebiet zu kontrollieren. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (vgl. BVerfG, B. v. 1.12.2008 - 3 BvR 1830/08 - juris Rn. 25; B. v. 10.5.2008 - 2 BvR 588/08 - juris Rn. 13; B. v. 4.12.2007 - 2 BvR 2341/06 - juris Rn. 7).
Nach diesen Maßstäben stellt es aber keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG und das Recht auf Familienleben des Antragstellers nach Art. 8 Abs. 1 EMRK dar, wenn er die Bundesrepublik zunächst verlassen muss, um das erforderliche Visumverfahren durchzuführen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass damit eine Trennung des Antragstellers und seiner Ehefrau verbunden wäre, die die übliche Dauer des Visumverfahrens übersteigen würde oder sonst unzumutbar wäre.
(a) Soweit der Antragsteller geltend macht, das Visumverfahren werde mehrere Jahre dauern, weil die Antragsgegnerin, die davon ausgehe, dass für einen Ausweisungsgrund nach § 54 Nr. 3 AufenthG ein Tatverdacht ausreiche, dem Antragsteller diesen Tatverdacht auch im Visumverfahren entgegenhalten werde und dies zur Folge habe, dass das Strafverfahren zu keinem Zeitpunkt rechtskräftig abgeschlossen werden könne, trifft dies nicht zu.
(aa) Zwar ist nach § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, wenn wie im Falle des Antragstellers ein Ausländer, gegen den wegen des Verdachts einer Straftat ermittelt wird, die Erteilung eines Aufenthaltstitels, mithin auch eines nationalen Visums (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG), beantragt, die Entscheidung über den Aufenthaltstitel bis zum Abschluss des Verfahrens, im Falle einer gerichtlichen Entscheidung bis zu deren Rechtskraft auszusetzen, es sei denn, über den Aufenthaltstitel kann ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens entschieden werden. Über das Visum des Antragstellers kann im Hinblick darauf, dass seine Erteilung sich gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nach den für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften richtet und daher nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in der Regel voraussetzt, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt, auch nicht ohne Rücksicht auf den Ausgang des Strafverfahrens entschieden werden, das wegen der Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das den Antragsteller freisprechende Urteil vom 11. Mai 2015 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen ist. Dementsprechend wäre § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG im Falle eines Visumantrags des Antragstellers seinem Wortlaut nach anzuwenden. Geschähe dies, könnte es, wie der Antragsteller befürchtet, auch dazu kommen, dass das Visumverfahren auf unabsehbare Zeit ausgesetzt wird. Denn das Strafverfahren kann nicht rechtskräftig abgeschlossen werden, solange sich der Antragsteller im Ausland befindet, weil nach § 285 Abs. 1 Satz 1 StPO eine Hauptverhandlung gegen einen Abwesenden und damit insbesondere gegen einen Beschuldigten nicht stattfindet, der sich im Ausland befindet und dessen Gestellung vor das zuständige Gericht nicht ausführbar oder nicht angemessen erscheint (§ 276 StPO). Jedoch ist § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG in Fällen wie denen des Antragstellers dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass eine Aussetzung des Visumverfahrens unterbleibt.
Hintergrund der Regelung des § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist, dass die Begehung einer Straftat unter Umständen auch ohne rechtskräftige Verurteilung einen Ausweisungsgrund darstellt, der in der Regel nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zur Versagung des Aufenthaltstitels führt. Sinn der Aussetzung des Verfahrens ist es vor diesem Hintergrund, die maßgebliche Sachverhaltsermittlung in erster Linie den insoweit kompetenteren und sachnäheren Strafgerichten mit der Folge zu überlassen, dass dann in der Regel deren Entscheidung auch der ausländerrechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden kann (vgl. Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: März 2015, § 79 Rn. 28; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 2015, § 79 Rn. 18). Dieser Zweck kann aber dann nicht erreicht werden, wenn ein rechtskräftiger Abschluss des Strafverfahrens in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist (vgl. OVG Bremen, B. v. 4.7.2011 - 1 S 42/11 - juris Rn. 4 ff.), so dass in solchen Fällen nach dem Sinn und Zweck des § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegen seinem Wortlaut die Aussetzung der Entscheidung über die Erteilung des Aufenthaltstitels zu unterbleiben hat. Ein solcher Fall liegt hier aber vor, weil über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das den Antragsteller von den ihm vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikten freisprechende Urteil nicht rechtskräftig entschieden werden kann, solange der Antragsteller sich im Ausland befindet und deshalb eine Hauptverhandlung nach § 285 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht stattfinden kann.
(bb) Kann danach ein durch den Antrag des Antragstellers auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug eingeleitetes Visumverfahren nicht nach § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ausgesetzt werden, so kann andererseits in diesem Verfahren nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung, den Strafgerichten als den insoweit kompetenteren und sachnäheren Gerichten die maßgebliche Sachverhaltsermittlung zu überlassen, bis zum Abschluss des Strafverfahrens nach einer etwaigen Wiedereinreise des Antragstellers auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller im Hinblick auf die Anklage wegen unerlaubter Verbrauchsüberlassung von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in 12 Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln einen Ausweisungsgrund nach § 54 Nr. 3 AufenthG verwirklicht hat (vgl. Dienelt/Samel in Renner/Bergmann/ Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 79 AufenthG Rn. 13; Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: März 2015, § 79 Rn. 41).
Etwas anderes ergibt sich hier im Übrigen auch dann nicht, wenn man gleichwohl ausnahmsweise die Berücksichtigung der betreffenden Straftat zulässt, etwa weil bereits aufgrund der festgestellten Ermittlungsergebnisse vom Vorliegen eines Ausweisungsgrunds ausgegangen werden kann und deshalb die Erteilung eines Aufenthaltstitels ausscheidet (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 2015, § 79 Rn. 25). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Denn der Antragsteller ist, wenn auch noch nicht rechtskräftig, durch das Urteil vom 11. Mai 2015 in erster Instanz gerade von den ihm in der Anklage vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikten freigesprochen worden. [...]
