Die visumsfreie Einreise eines Positivstaaters gilt nur dann als erlaubt, wenn er nicht von vornherein einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten beabsichtigt.
(Leitsätze der Redaktion)
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Die für die Gewährung einer Fiktionsbescheinigung erforderliche Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 AufenthG ist nicht gegeben. Ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat nur dann die Wirkung einer Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 AufenthG, wenn sich der Ausländer zum Zeitpunkt der Beantragung des Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Diese Voraussetzung liegt beim Antragsteller nicht vor. Reist ein Ausländer unerlaubt in das Bundesgebiet ein, hat dies zugleich seinen rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne des § 81 Abs. 3 AufenthG zur Folge (Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Dez. 2015, § 14 Rz. 3).
Der Antragsteller ist unerlaubt eingereist. Zwar bedurfte er als Staatsangehöriger von Mazedonien nach Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (EG-VisaVO) für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, grundsätzlich keines Visums. Der Senat geht allerdings in Übereinstimmung mit der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass eine visumfreie Einreise nur dann als erlaubt i.S. des § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG anzusehen ist, wenn der beabsichtigte Aufenthaltszweck bei der Einreise auf einen Kurzaufenthalt von höchstens 90 Tagen gerichtet ist. Deshalb ist unter dem Aspekt der Aufenthaltsdauer für die Frage, ob eine Befreiung von der Visumpflicht nach Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO besteht, maßgeblich, welche Absichten bzw. Vorstellungen der Betreffende im Zeitpunkt der Einreise in Bezug auf die Aufenthaltsdauer hat (vgl. bereits Beschluss des Senats vom 20.02.2014 – 1 B 304/13 –; HessVGH, Beschluss vom 20.10.2016 – 7 B 2174/16 –, Rn. 27, juris; OVG LSA, Beschluss vom 07.10.2014 – 2 L 152/13 –, Rn. 7, juris; BayVGH, Beschluss vom 21.06.2013 – 10 CS 13.1002 –, Rn. 13, juris; HambOVG, Beschluss vom 23.09.2013 – 3 Bs 131/13 –, Rn. 7 f., juris; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 28.08.2014 – L 8 AY 53/14 B ER –, Rn. 16, juris; Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Dez. 2015, § 14 Rz. 17; Winkelmann in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 2016, § 14 Rz. 13; vgl. auch Nr. 14.1.2.1.1.7.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum AufenthG vom 26.10.2009; andere Ansicht: Hailbronner, Ausländerrecht, 2015, § 14 Rz. 17 f.; Stahmann/Fränkel in: Hofmann, AuslR, 2016, § 4 Rn 21, § 14 Rz. 7; VG Freiburg, Urteil vom 13.05.2016 – 4 K 1497/15 –, Rn. 55 ff., juris).
Die abweichende Auffassung des VG Freiburg (a.a.O.) überzeugt nicht. Die unterschiedliche Behandlung von Ausländern, die mit einem Schengen-Visum für einen Kurzaufenthalt ins Bundesgebiet einreisen, obgleich sie bereits zum Zeitpunkt der Einreise einen längerfristigen Aufenthalt geplant haben, und Positivstaatern, die ohne Visum einreisen, obwohl sie ebenfalls einen über drei Monate hinausgehenden Daueraufenthalt anstreben, hat, unabhängig von der der EG-VisaVO zu Grunde liegenden Normierungskompetenz, seinen Grund auch darin, dass in dem Fall eines Ausländers, der mit einem unzureichenden Schengen-Visum einreist, ein Aufenthaltstitel vorliegt, aufgrund dessen der Ausländer berechtigt ist, in das Bundesgebiet einzureisen. Der Ausländer macht von einer wirksamen Erlaubnis Gebrauch, auch wenn er diese durch unzutreffende Angaben im Schengen-Visumverfahren erwirkt hat. Hingegen steht das Recht zur visumfreien Einreise nach Art. 1 Abs. 2 i.V.m. der Liste in Anhang II der EU-VisaVO dem Ausländer nur zu, wenn er im Zeitpunkt der Einreise die materiell-rechtlichen Aufenthaltsvoraussetzungen erfüllt. [...]