Bleibt eine asylsuchende Person der Anhörung trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne Entschuldigung fern und nimmt auch die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme nicht wahr, so steht dem Bundesamt ein Wahlrecht zu. Es kann das Verfahren wegen Nichtbetreibens nach § 33 AsylG einstellen oder aber aufgrund der Aktenlage entscheiden und den Asylantrag gem. § 32 AsylG ablehnen.
(Leitsätze der Redaktion)
[...]
cc) Die seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11. März 2016 ergangene erstinstanzliche Rechtsprechung sowie die Literatur lehnen ein Wahlrecht des Bundesamts ganz überwiegend ab. Nach dieser Auffassung ist das Bundesamt dann, wenn ein Asylsuchender der Anhörung durch das Bundesamt fernbleibt, verpflichtet, das Verfahren gemäß §§ 32, 33 AsylG einzustellen. Dagegen ist eine Entscheidung über den Asylantrag in der Sache nach Aktenlage gemäß § 25 Abs. 4 oder 5 AsylG, ggf. auch gemäß § 30 Abs. 3 Nr. 5 AsylG als offensichtlich unbegründet, in diesem Stadium des Verfahrens nach dieser Auffassung ausgeschlossen (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 10. Mai 2017 - 5 K 6526/17.A - juris Rn. 36 ff.; VG Berlin, Beschluss vom 28. August 2017 - 32 L 144/17.A -, juris Rn. 17; Bergmann, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Auflage 2018, § 33 AsylG Rn. 8; Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Band 3, § 33 Rn. 53 (Stand: Juli 2016); Hailbronner, Ausländerrecht, Band 4, § 33 AsylG Rn. 40 a.E. und 55 (Stand: Oktober 2016); Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 Rn. 10 (Stand: 1. August 2018); Wittmann, Asylmagazin 2016, 328, 334; ohne nähere Begründung a.A. VG Cottbus, Beschluss vom 31. Mai 2018 - VG 4 L 307/18.A -, juris Rn. 10; Schönenbroicher, in: BeckOK AuslR, § 25 Rn. 14 (Stand: 1. August 2018; s.a. VG Münster, Urteil vom 20. November 2017 - 3 K 5592/16.A -, Abdruck S. 6 (Entscheidung in der Sache zulässig, wenn die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens gemäß §§ 32, 33 AsylG nicht vorliegen); widersprüchlich Marx, AsylG, 9. Auflage 2017, § 25 Rn. 26 (Wahlrecht) und § 33 Rn. 6 (Ablehnung in der Sache nicht zulässig)).
Die Vertreter dieser Auffassung stützen sich zur Begründung auf die Gesetzessystematik: Eine Sachentscheidung nach Aktenlage über den Asylantrag sei in § 33 AsylG nicht vorgesehen (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Band 4, § 33 AsylG Rn. 40 (Stand: Oktober 2016)).
Zudem sehe § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG vor, dass der Asylantrag dann, wenn der Asylsuchende der Anhörung durch das Bundesamt fernbleibe und er sich nicht unverzüglich gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 AsylG exkulpiere, kraft Gesetzes als zurückgenommen gelte und das Verfahren aus diesem Grund zwingend gemäß § 32 Satz 1 AsylG einzustellen sei. Eine Sachentscheidung über einen nicht mehr anhängigen Asylantrag sei ausgeschlossen; eine solche Entscheidung könne nach allgemeinen Grundsätzen nur in einem noch anhängigen Verfahren ergehen (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 10. Mai 2017 - 5 K 6526/17.A - juris Rn. 36; Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Band 3, § 33 Rn. 53 (Stand: Juli 2016); Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 Rn. 10 (Stand: 1. August 2018); Wittmann, Asylmagazin 2016, 328, 334 f.).
Diese Argumentation knüpft an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 33 AsylG a.F. an, wonach es dem Bundesamt verwehrt war, eine Sachentscheidung über den Asylantrag zu treffen, wenn die Voraussetzungen einer fiktiven Antragsrücknahme vorliegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2014 - 10 C 7.13 -, BVerwGE 150, 29, Rn. 17 f.).
dd) Der vorstehend dargelegten Argumentation schließt sich das Gericht nicht an. Sie führt dazu, dass das Bundesamt dann, wenn ein Asylsuchender der Anhörung unentschuldigt fernbleibt, eine Handlungsoption, nämlich die Entscheidung über den Asylantrag in der Sache nach Aktenlage, verliert. Dies war - wie sich aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt - ersichtlich nicht die Intention des Gesetzgebers. Vielmehr wollte er - wie bereits dargelegt - das Verfahren zur Einstellung des Verfahrens beschleunigen, nicht aber die dem Bundesamt bis zur Gesetzesänderung neben dem Erlass einer Betreibensaufforderung zustehende Handlungsoption einschränken, über den Antrag in der Sache nach Aktenlage zu entscheiden (so zutreffend Wittmann, Asylmagazin 2016, 328, 335).
Dementsprechend hat der Gesetzgeber weder § 25 Abs. 4 und 5 noch § 30 Abs. 3 Nr. 5 AsylG mit dem Gesetz vom 11. März 2016 geändert (vgl. Art. 1 des Gesetzes vom 11. März 2016 (BGBl. I, S. 390)).
Dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn er das dem Bundesamt nach der alten Rechtslage unstreitig (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Band 3, § 33 Rn. 53 (Stand: Juli 2016); Wittmann, Asylmagazin 2016, 328, 335) zumindest mittelbar mit der Entscheidung über den Erlass einer Betreibensaufforderung zustehende Wahlrecht zwischen Entscheidung in der Sache und Einstellung des Verfahrens hätte einschränken wollen.
Dafür, dass der Gesetzgeber das dem Bundesamt nach der alten Rechtslage zustehende Wahlrecht nicht einschränken wollte, spricht außerdem, dass die Einstellung des Verfahrens aufgrund der unionsrechtlich (Art. 28 Abs. 2 RL 2013/32/EU) gebotenen und ebenfalls mit Gesetz vom 11. März 2016 neu eingeführten Möglichkeit, ein eingestelltes Verfahren gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 und 6 AsylG einmalig binnen neun Monaten wiederaufzunehmen, mit erheblichen Verzögerungspotentialen verbunden ist (so ebenfalls zutreffend Wittmann, Asylmagazin 2016, 328, 335; ebenfalls kritisch: Hailbronner, Ausländerrecht, Band 4, § 33 AsylG Rn. 56 (Stand: Oktober 2016)), die nach den Erfahrungen des Gerichts in der Praxis von einigen Asylsuchenden auch genutzt werden (vgl. auch VG Münster, Urteil vom 20. November 2017 - 3 K 5592/16.A -, Abdruck S. 8 ("Vielmehr hat sie im Klageverfahren vorgetragen, sie sei zur Anhörung nicht erschienen, um zu erreichen, dass die Wirkungen des § 33 AsylG erreicht würden.")).
Das von der unter cc) referierten Gegenansicht vorgebrachte Argument, der Gesetzgeber habe durch die "unkritische Übernahme der in §§ 32 ff. Asyl(Vf)G a.F. vorgefundenen Regelungstechnik" (vgl. Wittmann, Asylmagazin 2016, 328, 335) eine unionsrechtlich auch für den Fall, dass ein Asylsuchender der Anhörung durch das Bundesamt fernbleibt, zulässige Entscheidung in der Sache nach Aktenlage ausgeschlossen, vermag angesichts der sich eindeutig aus den Gesetzgebungsmaterialien ergebenden Intention des Gesetzgebers nicht zu überzeugen. Unstreitig dürfte sein, dass der Gesetzgeber nicht nur befugt ist, einen Asylantrag im Falle der unentschuldigten Nichtwahrnehmung der Anhörung durch das Bundesamt als zurückgenommen zu betrachten, sondern dass der Gesetzgeber auch befugt ist, zu bestimmen, dass das Bundesamt statt das Verfahren einzustellen über einen als zurückgenommen geltenden Asylantrag wahlweise auch in der Sache entscheiden darf. Hätte der Gesetzgeber eine solche Regelung ausdrücklich getroffen (z.B. als § 33 Abs. 7 AsylG), ließe sich das Wahlrecht des Bundesamts kaum ernsthaft bestreiten und wäre die vorliegende Entscheidung deutlich kürzer. Zwar hat der Gesetzgeber eine solche klarstellende Regelung (leider) nicht erlassen. Daraus kann aber angesichts des eindeutigen gesetzgeberischen Willens nicht geschlossen werden, dass er dem Bundesamt das ihm nach der bisherigen Rechtslage zustehende Wahlrecht entziehen wollte. Vielmehr ergibt sich aus den bereits dargelegten Umständen, dass der Gesetzgeber sich nicht bewusst war, welche Folgerungen aus dem Verzicht auf eine Betreibensaufforderung für den Fortbestand des Wahlrechts des Bundesamts gezogen werden könnten. Dieses Versäumnis des Gesetzgebers darf aber nicht dazu führen, dass sein eindeutiger Wille - Beschleunigung des Verfahrens, nicht Einschränkung der Handlungsmöglichkeiten des Bundesamts - in sein Gegenteil verkehrt wird. Vielmehr ist das Asylgesetz im Lichte des aus den Gesetzgebungsmaterialien eindeutig hervortretenden Willens dahingehend auszulegen, dass der Gesetzgeber trotz der von ihm aus bestimmten Gründen - Beschleunigung des Verfahrens - gewählten Lösung, die Betreibensaufforderung abzuschaffen, dem Bundesamt das ihm nach der bisherigen Rechtslage zustehende Wahlrecht belassen hat. [...]