Zulässiges Rechtsmittel gegen Abschiebung nach Besuchsaufenthalt:
"Es spricht vieles dafür, dass ein Ausländer, der im Besitz eines Kurzzeitvisums ist und die Erlaubnis zu einem dauerhaften Aufenthalt beantragt, Eilrechtsschutz gegen seine Abschiebung nur durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) erlangen kann.
Sein Aufenthalt ist weder fiktiv rechtmäßig (§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) noch wirkt das Kurzzeitvisum fiktiv fort (§ 81 Abs. 4 Satz 1, 2 AufenthG).
Bei der Frage, ob ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet beantragen kann, weil er im Besitz eines Schengen-Visums ist und die Voraussetzungen für den Aufenthaltstitel nach der Einreise entstanden sind, ist auf die letzte Einreise abzustellen.
Besondere Umstände, die es im Einzelfall unzumutbar erscheinen lassen, das Visumverfahren im Heimatland nachzuholen, sind nur anzunehmen, wenn sich der Ausländer in einer Situation befindet, die sich deutlich von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet.
Es ist nicht zu beanstanden, wenn bei der Entscheidung, ob vom Visumerfordernis abgesehen werden kann, die Erwägung berücksichtigt wird, dass eine Umgehung des Visumverfahrens nicht durch eine Abweichung im Ermessenswege honoriert werden soll."
(Amtliche Leitsätze)
[...]
4 Hingegen dürfte für den hilfsweise gestellten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. Januar 2019 in der vorliegenden Konstellation kein Raum sein. In der Hauptsache begehren die Antragstellerinnen, den Antragsgegner zu verpflichten, ihnen die begehrten Aufenthaltstitel zum Familiennachzug zu erteilen. Eilrechtsschutz ist für ein solches Verpflichtungsbegehren grundsätzlich über einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO zu erreichen. Eine Ausnahme davon kommt in Betracht, wenn durch die Ablehnung der Erteilung eines Aufenthaltstitels zugleich die Fiktion eines bis dahin erlaubten Aufenthalts nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG beseitigt wird. Eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG tritt im Fall der Antragstellerinnen nicht ein. Danach gilt der bisherige Aufenthaltstitel eines Ausländers als fortbestehend, wenn er vor dessen Ablauf die Verlängerung oder einen anderen Aufenthaltstitel beantragt. Der folgende Satz 2 schließt diese Fiktion aber aus, wenn der Ausländer – wie hier die Antragstellerinnen – lediglich über ein Kurzzeitvisum nach § 6 Abs. 1 AufenthG verfügt. Ihr Aufenthalt ist auch nicht nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG als erlaubt anzusehen. Das kommt bei Ausländern in Betracht, die sich rechtmäßig ohne Aufenthaltstitel in Deutschland aufhalten und einen solchen beantragen. Die Antragstellerinnen waren zum Zeitpunkt der Beantragung ihrer Aufenthaltserlaubnisse am 28. November 2018 jedoch im Besitz ihrer erst am 11. Januar 2019 endenden Visa.
5 Eine Fiktionswirkung in analoger Anwendung von § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, mit der Folge, dass ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft wäre, scheidet hier aus. Mit der Einführung von Satz 2 in § 81 Abs. 4 AufenthG wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass keine Fiktionswirkung eintritt, wenn ein Ausländer mit einem Kurzzeitvisum eingereist ist und dann eine Aufenthaltserlaubnis für einen Daueraufenthalt beantragt (s. BT-Drs. 17/13022, S. 30; vgl. Hailbronner, AuslR, Stand 01.2019, § 81 AufenthG, Rn. 33). Es bedarf keiner Erörterung, ob § 81 Abs. 4 AufenthG nicht einschlägig und damit § 81 Abs. 3 AufenthG anwendbar ist, falls das Visum nicht von einer deutschen Behörde ausgestellt wurde (so VGH BW, Urteil vom 6. April 2018 – 11 S 2583/17 –, Rn. 25 f.; Beschluss vom 18. Juni 2018 – 11 S 818/18 –, Rn. 3; beide juris). Denn im vorliegenden Fall wurden die Visa von der deutschen Botschaft in T. ausgestellt. [...]
16 dd) Eine Ausnahme nach Alternative 2 in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG scheitert ebenfalls daran, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Im Fall der Antragstellerin zu 1) sind in Bezug auf die Frage, ob ein Visumverfahren in ihrem Heimatland Usbekistan durchzuführen ist, keine besonderen Umstände zu erkennen. Solche sind nur anzunehmen, wenn sich der Ausländer in einer Situation befindet, die sich deutlich von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet (vgl. Beschluss des Senats vom 7. Februar 2019 – 7 B 11545/18.OVG – n. veröff.; BayVGH, Beschluss vom 22. August 2007 – 24 CS 07.1495 –, juris, Rn. 19; Zeitler, in HTK-AuslR, Stand: 01/2018, § 5 AufenthG / zu Abs. 2 Satz 2, Nr. 2). Die Antragstellerin zu 1) hat keine Gesichtspunkte dargestellt, die nicht auch auf andere usbekische Staatsangehörige zutreffen, die in Deutschland die Erlaubnis zu einem dauerhaften Aufenthalt beantragen, ohne dass dazu erforderliche Visum im Heimatland beantragt zu haben. Die Eheschließung mit einem deutschen Staatsangehörigen ist kein Aspekt, der eine Bevorzugung der Antragstellerin zu 1) gegenüber der vorgenannten Personengruppe rechtfertigen könnte. Denn zum Zeitpunkt der Eheschließung muss ihr bewusst gewesen sein, dass sie das zum längerfristigen Aufenthalt in Deutschland erforderliche Visum nicht besaß. Die Dauer des Visumverfahrens ist keine Beeinträchtigung, die sie in besonderer Weise trifft, da sie für sämtliche an einer Einreise nach Deutschland interessierte Personen in Usbekistan gleich ist. Das Verhältnis zu ihrer Tochter, der Antragstellerin zu 2), ist insofern ohne Bedeutung, da nicht davon auszugehen ist, dass Mutter und Tochter getrennt werden; die Tochter hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis, wie in den weiteren Gründen noch dargelegt wird. Die am ... 2018 geschlossene Ehe führt nicht zur Annahme, die Nachholung des Visumverfahrens in Usbekistan sei für die Antragstellerin zu 1) unzumutbar. Zwar unterfällt die Bindung zu ihrem Ehemann dem Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG und Art. 8 EMRK. Einem Ausländer mit solchen Bindungen ist ein vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes allerdings nur dann nicht zuzumuten, wenn der Angehörige auf besonderen Beistand angewiesen ist (vgl. Beschluss des Senats vom 18. Mai 2018 – 7 B 10295/18.OVG – n. veröff.). Dafür ist weder etwas vorgetragen worden noch ersichtlich. [...]
