Die Ausländerbehörde ist nicht ermächtigt festzustellen, dass die Rechtsfolgen des § 44 Abs. 1 AuslG eingetreten seien; § 72 Abs. 2 AuslG gilt nur bei solchen Verwaltungsakten, für die eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht; aus einer Verletzung einwohnermelderechtlicher Pflichten kann nicht zwingend auf ein Verlassen des Bundesgebiets geschlossen werden; zur Durchsetzung eines Anspruches auf Löschung einer Eintragung im SIS im einstweiligen Rechtsschutzverfahren.
[...] Der Antrag hat Erfolg.
1. Zunächst ist der Antrag zu Ziff. 1. als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der erhobenen Klage 24 K 3437/01 kommt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung zu, weil der Antragsgegner in der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet hat. Dem Antrag mangelt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, etwa weil die angefochtene Ordnungsverfügung in Bestandskraft erwachsen wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zu Unrecht hat die Bezirksregierung ... den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung als unzulässig - weil verfristet - zurückgewiesen. Denn die Ordnungsverfügung ist dem Antragsteller nicht in einer die Frist des § 70 Abs. 1 VwGO in Lauf setzenden Weise bekannt gemacht worden. Nach § 41 Abs. 1, 3 VwVfG NRW ist der Verwaltungsakt demjenigen bekannt zugeben, für den er bestimmt ist; er darf öffentlich bekannt gemacht werden, wenn dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Der Antragsgegner kann seine öffentliche Zustellung der angefochtenen Ordnungsverfügung jedoch nicht auf § 15 Abs. 1 lit. a) VwZG stützen. Nach Abs. 5 der Vorschrift ist die öffentliche Zustellung in dem Fall - dass der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist - nur zulässig, wenn ein Suchvermerk im Bundeszentralregister niedergelegt und andere geeignete Nachforschungen angestellt worden sind, wobei der Aufwand im Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zu den Erfolgsaussichten im Verhältnis stehen muss. Diese Voraussetzungen lagen bei der öffentlichen Zustellung der angefochtenen Ordnungsverfügung evident nicht vor. [...]
Vorliegend kann mithin offen bleiben, welcher Verwaltungsaufwand nun genau vertretbar gewesen wäre, um der eminenten Bedeutung der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis für den Antragsteller entsprechend, dessen Aufenthalt zu ermitteln. Ohne Zweifel genügt aber angesichts der schon aus der Akte ersichtlichen Anknüpfungspunkte die Unterlassung jeglicher weiterer Nachforschungen den Anforderungen der Vorschrift nicht.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat auch Erfolg. Die Ordnungsverfügung erweist sich im Hinblick auf die darin verfügte Feststellung, die dem Antragsteller am 15. Dezember 1980 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis sei erloschen, als offensichtlich rechtswidrig.
Dies folgt bereits daraus, dass die Vorschrift des § 44 Abs. 1 AuslG keine Ermächtigungsgrundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt mit dem Inhalt, die Rechtsfolge sei eingetreten, enthält (Ständige Rechtsprechung der Kammer, Beschlüsse vom 11. November 1997, - 24 L 5046/97 -; 22. März 1999, - 24 L 501/99 -; 21. Juni 1999, - 24 L 1657/99 -; 27. September 1999, - 24 L 2820/99 -; 10. Mai 2001, - 24 L 811 /01 -).
Die Rechtsfolgen des § 44 Abs. 1 AuslG treten vielmehr kraft Gesetzes ein, wenn der Tatbestand erfüllt ist (vgl. Kloesel/Christ/Häuser, Ausländerrecht, § 44 AuslG Rdnr. 1; GK-Ausländerrecht, II-§ 44 Rz. 3).
Deshalb ist auch die Anbringung eines Ungültigkeitsstempels auf der papiernen Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich mangels Regelungsgehalt kein Verwaltungsakt (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht Kommentar, § 44 Rnr. 3; GK-Ausländerrecht, II-§ 44 Rz. 4).
Zum anderen liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 2, 3 AuslG nach Lage der Akten bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung auch gar nicht vor. Weder lässt sich eine seiner Natur nach nicht nur vorübergehende Ausreise des Antragstellers im Zeitraum vom November 1995 bis zum Erlass der Ordnungsverfügung feststellen, noch kann dies für eine Ausreise mit über sechsmonatigem Auslandsaufenthalt festgestellt werden, insoweit wird auf die folgenden Ausführungen unter II. 2. Bezug genommen.
Ein öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Ordnungsverfügung des Antragsgegners, soweit darin ein Erlöschen der dem Antragsteller am 15. Dezember 1980 erteilten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis festgestellt wird, ist wegen der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Verfügung nicht gegeben, die aufschiebende Wirkung war daher wiederherzustellen.
Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 72 Abs. 2 AuslG entgegen. Danach lassen Widerspruch und Klage unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit der Ausweisung und eines sonstigen Verwaltungsaktes, der die Rechtmäßigkeit eines Aufenthaltes beendet, unberührt. Die Vorschrift kann im Hinblick auf ihre die Rechtsschutzmöglichkeiten massiv einschränkende Wirkung Geltung nur für solche Verwaltungsakte beanspruchen, die - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit im Übrigen - nach dem Gesetz zulässige Maßnahmen darstellen. Fehlt es - wie hier - an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines Verwaltungsaktes, kann der Rechtsschutz im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht durch behördliches Ergreifen unzulässiger Maßnahmen beschränkt werden. [...]
2. Der Antrag ist auch im Hinblick auf die begehrte Verpflichtung des Antragsgegners im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. Insbesondere scheitert die Statthaftigkeit des Antrages nicht schon an § 123 Abs. 5 VwGO. [...]
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Voraussetzungen für das Erlöschen der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis vom 15. Dezember 1980 gem. § 44 Abs. 1 Nr. 2, 3 AuslG nach den für das einstweilige Rechtsschutzverfahren geltenden Maßstäben nicht vorliegen. Weder lässt sich eine seiner Natur nach nicht nur vorübergehende Ausreise des Antragstellers im Zeitraum vom November 1995 bis zum Erlass der Ordnungsverfügung feststellen (Nr. 2), noch kann dies für eine Ausreise mit über sechsmonatigem (oder ausländerbehördlich anderweitig befristen) Auslandsaufenthalt festgestellt werden (Nr. 3).
Soweit sich der Antragsgegner hierzu auf die Verletzung einwohnermelderechtlicher Pflichten stützt, kann dies die Rechtsfolge der Vorschrift nicht auslösen. Aus der fehlenden einwohnermelderechtlichen Anmeldung eines Wohnsitzes im Zeitraum vom November 1995 bis Juli 1999 kann nicht zwingend auf ein Verlassen des Bundesgebietes geschlossen werden. Auch die ausbleibende Reaktion auf zwei öffentliche ausgehängte Benachrichtigungen über die öffentliche Zustellung eines Schriftstücks ist als Nachweis für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nur von untergeordneter Überzeugungskraft (vgl. dazu, dass die materielle Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift bei der Ausländerbehörde liegt: Beschluss der Kammer vom 22. Oktober 2001 - 24 L 2504/01 -).
Demgegenüber hat der Antragsteller eine Bescheinigung der türkischen Flughafenbehörde vorgelegt, die 9 Einreisen in die Türkei im Zeitraum vom August 1995 bis Juli 1999 nebst 8 folgenden Ausreisen im Abstand von einer Woche bis zu eineinhalb Monaten dokumentiert. Ein Auslandsaufenthalt in der Türkei von über sechs Monaten oder einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund ist daraus nicht ersichtlich. [...]
3. Darüber hinaus ordnet das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO zur Aufhebung des Vollzugs der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 gegenüber dem Antragsgegner an, die Ausschreibung des Antragstellers im Schengen-Informationssystem zur Festnahme und Einreiseverweigerung aus Anlass des angeblichen Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis vom 15. Dezember 1980 unverzüglich rückgängig zu machen (Ziff. 3 der Tenors). Es mag sich insoweit nicht nur um die rein faktische Vollziehung der feststellenden Ordnungsverfügung im engeren Sinn handeln. Dennoch begegnet die Einbeziehung in einen Folgenbeseitigungsausspruch keinen durchgreifenden Bedenken. Der Ausschreibung dürfte mangels unmittelbarer Außenwirkung keine Verwaltungsaktsqualität im Sinne des § 35 VwVfG zukommen (so schon Westphal, Die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem - Voraussetzungen, Wirkungen und Rechtsschutzmöglichkeiten, in InfAuslR 1999, 361 (364)), und damit nicht zwingend der Anfechtung durch eigenständige Rechtsmittel, wie Widerspruch und Klage, unterliegen. Der Anordnungsbefugnis nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO steht darüber hinaus auch ein materiell-rechtlicher Anspruch des Antragstellers zur Seite.
Nach Art. 110 Abs. 1 SDÜ (Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19. Juni 1990, BGBl. 1993 II S. 1013) hat jeder das Recht, auf seine Person bezogene unrichtige Daten berichtigen oder unrechtmäßig gespeicherte Daten löschen zu lassen. Dieser Anspruch ist mit vorliegendem Antrag auch gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet. Nach Art. 105 SDÜ ist eine ausschreibende Vertragspartei für die Richtigkeit und Aktualität der Daten sowie die Rechtmäßigkeit der Speicherung im Schengener Informationssystem (SIS) verantwortlich. Die Änderung, Ergänzung, Berichtigung oder Löschung der Daten darf nach Art. 106 Abs. 1 SDÜ nur durch die ausschreibende Vertragspartei vorgenommen werden.
Gemäß Art. 111 Abs. 1 SDÜ richtet sich die Zuständigkeit insoweit nach nationalem Recht, mithin ist die ausschreibende Ausländerbehörde passiv legitimiert (vgl. hierzu Westphal, Die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem - Voraussetzungen, Wirkungen und Rechtsschutzmöglichkeiten, in InfAuslR 1999, 361 (364)).
Der Anspruch ist auch begründet, weil die Voraussetzungen für eine Ausschreibung zur Einreiseverweigerung nach Art. 96 SDÜ im Falle des Antragstellers nicht vorliegen und damit die Ausschreibung unrechtmäßig gespeichert ist.
Gem. Art. 96 Abs. 1 SDÜ setzt die Ausschreibung im SIS zunächst die Befugnis zur Ausschreibung nach nationalem Recht voraus. Die Voraussetzungen des § 42 Abs. 7 AuslG lagen hierzu schon nicht vor. Eine Ausschreibung zum Zweck der Aufenthaltsbeendigung nach Satz 1 der Vorschrift war nicht zulässig, da nach dem Vorstehenden (II. 1. und 2.) die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 15. Dezember 1980 nicht erloschen und er daher auch nicht ausreisepflichtig war. Eine Ausschreibung zum Zwecke der Einreiseverhinderung knüpft nach Satz 2 der Norm gar an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG an. Völlig unstreitig ist der Antragsteller aber weder ausgewiesen noch abgeschoben worden, womit die Ausschreibung zur Einreiseverhinderung nicht zulässig war.
Die Ausschreibung im SIS knüpft nach Art. 96 Abs. 2 Satz 1 SDÜ an nationale Entscheidungen an, die zur Gefahrenabwehr erlassen werden können. Dabei sind von der Vorschrift allerdings nur Gefahren von einigem Gewicht ins Auge gefasst. Nach Satz 2 lit. a) liegt dies insbesondere bei Drittausländern vor, die wegen einer Straftat verurteilt wurden, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist. Der Verdacht einer begangenen oder geplanten Straftat reicht nach lit. b) aus, wenn es sich um eine schwere Straftat handelt. Auch diese Voraussetzungen liegen beim Antragsteller ersichtlich nicht vor.
Schließlich kann die der Ausschreibung zu Grunde liegende Entscheidung nach Art. 96 Abs. 3 SDÜ auch eine Ausweisung, Zurückweisung oder Abschiebung beinhalten, die an weitere Bedingungen geknüpft wird. Auch diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller unstreitig nicht.
Lagen mithin die Voraussetzungen für die vom Antragsgegner am 29. April 1999 (Bl. 203 Beiakte Heft 1) veranlasste Ausschreibung im SIS nicht vor, so ist diese rechtswidrig erfolgt und zu löschen. Da die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung im SIS - wie dargelegt - nicht vom Ausgang des Klageverfahrens 24 K 3437/01 abhängig ist, war der Tenor insoweit nicht zeitlich zu beschränken. [...]
