VG Berlin

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Die Erteilung des Visums an die Antragsteller als Eltern eines subsidiär Schutzberechtigten richtet sich nach § 36a Abs. 1 S. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Danach kann den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der – wie der Sohn der Antragsteller – eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG besitzt, aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Grundvoraussetzung für diese Anspruchsgrundlage ist nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer die Einreise des Elternteils bzw. der Eltern bis zum 18. Geburtstag des subsidiär schutzberechtigten Kindes (VG Berlin, Urteile der Kammer vom 29. März 2019 – VG 38 K 27.18 V –, Asylmagazin 2019, 260, juris Rn. 17ff., vom 3. April 2019 – VG 38 K 26.18 V –, juris Rn. 18ff., und vom 29. August 2019 – VG 38 K 57.19 V –, juris Rn. 16ff., offen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2019 – OVG 3 M 125.19 –, juris Rn. 5). Vor-liegend tritt Volljährigkeit und damit der Verlust der Möglichkeit, ein Visum nach § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG zu erhalten, bereits am 10. Januar 2020, mithin in weniger als 2 vollen Tagen ein.

2. Darüber hinaus ist für die Antragsteller auch der erforderliche Anordnungsanspruch aus § 36a Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AufenthG hinreichend glaubhaft gemacht.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass unter Zugrundelegung der dargestellten ständigen Rechtsprechung der Kammer die Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung nicht nur schwere Nachteile in ihrem geschützten Recht auf Familienleben mit ihrem Sohn (Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) erleiden, sondern ihr Nachzugsanspruch mit Eintritt der Volljährigkeit ihres Sohnes vollständig und endgültig untergeht.

a. Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen sind erfüllt, dabei findet § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) keine Anwendung (§ 36a Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AufenthG).

b. Ein Anspruch der Antragsteller zu 1. und 2. scheitert nicht daran, dass beide Elternteile gemeinsam den Nachzug zu ihrem minderjährigen Sohn begehren. Zwar ist § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG seinem Wortlaut nach nur auf Fälle anwendbar, in denen sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält. Wenn allerdings beide Elternteile im zeitlichen Zusammenhang ein Visum beantragen, steht beiden der Nachzugsanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – BVerwG 10 C 9.12 –, BVerwGE 146, 189, juris Rn. 13). Diese Überlegung im Rahmen von § 36 Abs. 1 AufenthG ist auf § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG übertragbar (vgl. Zeitler, HTK-AuslR, § 36a Rn. 28). [...]

Die von dem Beigeladenen eingewendete Kürze des bis zum Eintritt der Volljährigkeit verbleibenden Zeitraums steht der Erteilung nicht entgegen (siehe dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Januar 2018 – OVG 3 S 12.18 –, S. 3).

d. Soweit der Beigeladene sich bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Visumserteilung auf einen Ermessensspielraum beruft, wurde das Ermessen vorliegend bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung in rechtswidriger Weise ausgeübt, insbesondere soweit die Verweigerung der Zustimmung im Hauptsacheverfahren mit fehlenden Integrationsaspekten begründet wurde. In der Praxis werden Integrationsaspekte im Sinne des § 36a Abs. 2 S. 4 AufenthG zwar von der Ausländerbehörde festgestellt, aber sodann von dem Bundesverwaltungsamt im Rahmen der Priorisierung der Visumsanträge geprüft.

Im Einzelnen läuft das Verfahren in der Praxis wie folgt ab: Für die Erteilung des Visums ist die Zustimmung der am vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde notwendig, § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 der Aufenthaltsverordnung - AufenthV -. Von der Ausländerbehörde sind insbesondere die inlandsbezogenen Aspekte der humanitären Gründe (§ 36a Abs. 1 AufenthG) zu erheben (BT-Drs. 19/2438, S. 24), ebenso obliegt dieser die Prüfung der Ausschlusstatbestände begangener Straftaten (§ 36a Abs. 3 Nr. 2 AufenthG) sowie der nicht kurzfristig zu erwartenden Ausreise (§ 36a Abs. 3 Nrn. 3 und 4 AufenthG). Inwieweit sonstige Integrationsaspekte vorliegen, kann und soll zwar von der Ausländerbehörde in ihren Verwaltungsvorgängen dokumentiert werden, ist sodann aber lediglich vom Bundesverwaltungsamt im Rahmen von dessen Ermessensausübung zu berücksichtigen (siehe etwa die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 19/2438, S. 24: "Bei der Bestimmung der Ausländer, bei denen humanitäre Gründe vorliegen und denen im Rahmen des Familiennachzugs zu einem subsidiär Schutzberechtigten ein nationales Visum erteilt werden kann, sind Integrationsaspekte besonders zu berücksichtigen"). Nicht aber soll die Zustimmung der Ausländerbehörde nach § 31 AufenthV aufgrund fehlender Integrationsaspekte verweigert werden.

Ob diese gängige Praxis, die auch der Auffassung des Bundesministerium des Inneren entspricht, letztlich zu halten ist, oder ob auch die jeweilige Ausländerbehörde im Rahmen ihrer Prüfung und Ermessensausübung Integrationsaspekte prüfen darf, möglicherweise mit der Folge, dass diese dann doppelt geprüft werden (von der Ausländerbehörde im Rahmen der Prüfung, ob die Zustimmung nach § 31 AufenthV erteilt werden kann, und darüber hinaus auch von dem Bundesverwaltungsamt bei der Kontingentierung / Priorisierung der Visumsanträge), bedarf einer umfassenden rechtlichen Erörterung und Klärung, die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht vorgenommen werden kann.

e. Angesichts dessen und vor dem Hintergrund, dass eine bloße Verpflichtung der Antragsgegnerin und Beigeladenen zur fehlerfreien Entscheidung über den Visumsantrag der Antragsteller (nach Rechtsauffassung der Kammer) wegen der baldigen Volljährigkeit ihres Sohnes leerlaufen würde (dazu bereits Urteil der Kammer vom 26. August 2019 – VG 38 K 18.19 V –, juris Rn. 21), war aufgrund der Umstände des Einzelfalles die Antragsgegnerin unter Ersetzung der Zustimmung des Beigeladenen zur vorläufigen Erteilung des Visums zu verpflichten.

Der drohende Verlust des Nachzugsanspruchs ist nämlich nicht maßgeblich auf eine verzögerte Beantragung des Visums oder andere Umstände auf Antragstellerseite zurückzuführen. Vielmehr kam vorliegend neben den üblichen Dauer des Asylverfahrens des Stammberechtigten und den gewöhnlichen Wartezeiten auf den Termin zur Visumsbeantragung für die Antragstellerinnen eine verzögerte Bearbeitung der Visumsanträge durch den Beigeladenen hinzu:

Die Visumsanträge wurden dem Beigeladenen am 24. Februar 2019 übermittelt. Aus den Verwaltungsvorgängen des Beigeladenen ergibt sich sodann, dass jedenfalls bis zum 10. Juli 2019, d.h. für einen Zeitraum von 4 ½ Monaten, keinerlei Ermittlungen zu den inlandsbezogenen Sachverhalten durch den Beigeladenen erfolgten. Nachdem die Entscheidung über die Erteilung eines Visums zwischenzeitlich nach § 79 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 AufenthG wegen eines gegen die Referenzperson eingeleiteten Ermittlungsverfahrens ausgesetzt worden war, teilte der Beigeladene mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 mit, dass die Zustimmung nicht erteilt werde, obwohl die Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung durch die Staatsanwaltschaft wiederum bereits am 16. August 2019 erfolgt war. Auf die nach der Verweigerung der Zustimmung erfolgte Remonstration durch die zuständige Auslandsvertretung und auch nach Erhebung einer Klage durch die Antragsteller äußerte sich der Beigeladene zunächst nicht, sondern teilte erst mit Schreiben vom 29. November 2019 mit, dass die Zustimmung nach wie vor nicht erteilt werde.

Bis zur vollständigen gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung des Beigeladenen ist das Visum daher vorläufig zu erteilen. Im Klageverfahren wird auch zu klären sein, ob die dieser Entscheidung zugrunde liegende Prämisse, dass es sich bei § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG nicht um eine reine Befugnisnorm, sondern um eine Ermessensregelung handelt, zutrifft (dazu VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2019 – VG 38 L 44.19 V –, S. 3; Thym, NVwZ 2018, 1340 [1347]; sich in einem obiter dictum für eine Ermessensregelung aussprechend OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2019 – OVG 3 M 125.19 –, juris Rn. 5; VG Berlin, Urteil vom 26. August 2019 – VG 38 K 18.19 V –, juris Rn. 21). Für eine endgültige Erteilung des Visums ist ferner § 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG von Bedeutung, wonach monatlich (lediglich) 1.000 nationale Visa erteilt werden können. [...]