OVG Berlin-Brandenburg

[...]

16 a) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz maßgeblich ist. Dies gilt im Grundsatz auch für den Nachzugsanspruch von Kindern. Sofern diese Ansprüche allerdings an eine Altersgrenze geknüpft sind – wie beim Kindernachzug nach § 32 Abs. 1 AufenthG die Vollendung des 16. Lebensjahres –, ist für die Einhaltung der Altersgrenze ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Wenn die Altersgrenze im Laufe des Verfahrens überschritten wird, folgt daraus, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen spätestens auch im Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze vorgelegen haben müssen. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhaltsänderungen zu Gunsten des Betroffenen können grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Insoweit bedarf es mithin bei Anspruchsgrundlagen, die eine Altersgrenze enthalten, die der Betroffene im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Verhandlung oder Entscheidung überschritten hat, einer auf zwei unterschiedliche Zeitpunkte bezogenen Doppelprüfung (BVerwG, Urteil vom 7. April 2009 - 1 C 17/08 – BVerwGE 133, 329, juris Rn. 10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2020 – OVG 12 B 18.19 – juris Rn. 20, jeweils m.w.N.).

17 aa) Im vorliegenden Fall kommt es nicht in Betracht, für die Einhaltung der Altersgrenze ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der Antragstellung der Kläger im September 2016 abzustellen, da die Neuregelung des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten nach § 36a AufenthG erst seit dem 1. August 2018 gilt und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt volljährig gewordene Kinder angewendet werden kann. Etwas anderes folgt nicht allein aus dem Umstand, dass nach dem Vortrag der Kläger die Beklagte auch diejenigen Anträge auf der Grundlage von § 36a AufenthG bearbeite, die bereits vor dem Inkrafttreten dieser Regelung gestellt worden seien. Eine solche Verwaltungspraxis sagt nichts darüber aus, auf welchen Zeitpunkt es hinsichtlich der in § 36a Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorgesehenen Altersgrenze ankommt.

18 bb) Die Kläger können sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass mit § 104 Abs. 13 AufenthG a.F. der Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten lediglich auf der Vollzugsebene ausgesetzt worden sei. Für eine solche einschränkende Interpretation der Aussetzungsregelung lassen sich den Gesetzesmaterialen keine Anhaltspunkte entnehmen. Der Gesetzgeber wollte im Rahmen des ihm zustehenden Regelungsspielraums den Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten im Interesse der Aufnahme- und Integrationssysteme in Staat und Gesellschaft für zwei Jahre aussetzen. Nach Ablauf der zwei Jahre sollte die Rechtslage, die seit dem 1. August 2015 für den Familiennachzug zu dieser Personengruppe galt, automatisch wieder in Kraft treten. Für den Zeitraum der Aussetzung wies der Gesetzgeber klarstellend darauf hin, dass humanitäre Aufnahmen von Familienangehörigen nach §§ 22 und 23 AufenthG weiterhin möglich seien, soweit die jeweiligen Voraussetzungen vorlägen (vgl. BT-Drs. 18/7538 S. 1, 20). Dem entspricht, dass der Gesetzgeber mit der Übergangsregelung in § 104 Abs. 13 AufenthG in der derzeit geltenden Fassung gewährleistet, dass für Familienangehörige von subsidiär Schutzberechtigten, die – anders als der Vater der Kläger – eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. AufenthG vor dem Inkrafttreten der Aussetzung, also dem 18. März 2016 erhalten haben und die vor dem 1. August 2018 einen Antrag auf erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gestellt haben, auch weiterhin die vorherige Rechtslage Anwendung findet (vgl. BT-Drs. 19/2438 S. 26). Im Übrigen lassen die Kläger unberücksichtigt, dass der Anspruch auf Erteilung von Visa aus familiären Gründen nach § 36 Abs. 2 AufenthG nicht an eine Altersgrenze geknüpft ist und der Kindernachzug nach § 32 AufenthG als Altersgrenze auf die Vollendung des 16. Lebensjahres abstellt, die auch der Kläger zu 2 im Zeitpunkt der Antragstellung bereits überschritten hatte.

19 b) Selbst wenn man mit den Klägern beim Kindernachzug nach § 36a AufenthG auf den Zeitpunkt der Stellung des Visumantrags im September 2016 abstellen würde, führte dies – wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat (UA S. 5) – zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger zu 1 ist bereits am 3. Januar 2013 volljährig geworden. Der Kläger zu 2 ist am 9. Juni 2017 volljährig geworden und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kindernachzug zu einem subsidiär Schutzberechtigten nach § 104 Abs. 13 AufenthG a.F. ausgeschlossen gewesen ist.

20 c) Soweit die Kläger geltend machen, dass die Regelung des § 104 Abs. 13 AufenthG a.F., nach der ein Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten nicht gewährt wurde, gegen die UN-Kinderrechtskonvention, Unionsrecht sowie Art. 6 GG und Art. 3 GG verstoße, kann dem auch im Berufungsverfahren nicht gefolgt werden. [...]

23 aa) Das Vorbringen der Kläger zur UN-Kinderrechtskonvention greift nicht durch. Der Kinderrechtskonvention kommt aufgrund der Entscheidung des Bundesgesetzgebers vom 17. Februar 1992 (BGBl II S. 121) Gesetzesrang zu. Sie kann als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes herangezogen werden. Dies verlangt allerdings keine schematische Parallelisierung der Aussagen des Grundgesetzes mit denen der Kinderrechtskonvention, sondern ein Aufnehmen ihrer Wertungen, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar ist (BVerfG, Beschluss vom 5. Juli 2013 – 2 BvR 708/12 – juris Rn. 21). Der Kinderrechtskonvention lässt sich kein voraussetzungsloser Anspruch auf Kindernachzug und kein unbedingter Vorrang des Kindeswohls vor entgegenstehenden öffentlichen Belangen entnehmen (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 – 10 C 16/12 – juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. September 2020 – OVG 3 B 38.19 – juris Rn. 26). [...]

26 bb) Der temporären Aussetzung des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten steht auch Unionsrecht nicht entgegen.

27 (1) Die Kläger können sich insbesondere nicht auf die zu Art. 10 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union berufen, die allein den Elternnachzug zu minderjährigen unbegleiteten Flüchtlingen betrifft (vgl. EuGH, Urteil vom 12. April 2018 – C-550/16 – juris). Die Familienzusammenführungsrichtlinie ist ungeachtet kritischer Stimmen im Schrifttum (vgl. z. B. Bast, ZAR 2018, 42, 45; Eichenhofer in: Huber/Eicherhofer/Endres de Oliveira, Aufenthaltsrecht, 1. Aufl. 2017, §§ 27 bis 36 Rn. 804; Keßler in: Asylmagazin 1-2/2016 S. 18, 20) auf den Familiennachzug von Drittstaatsangehörigen zu einem subsidiär Schutzberechtigten gemäß Art. 3 Abs. 2 lit. c) nicht anwendbar (so ausdrücklich EuGH, Urteil vom 13. März 2019 - C-635/17 – juris Rn. 33 f.; Urteil vom 7. November 2018 – C-380/17 – juris Rn. 33; ebenso Kluth, ZAR 2016, 121, 127; Thym, NVwZ 2016, 409, 413). Unabhängig davon lassen sich subsidiär Schutzberechtigte wegen der Definition in Art. 2 lit. b) nicht als Flüchtling im Sinne von Art. 10 Abs. 3 lit. a) der Familienzusammenführungsrichtlinie ansehen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. September 2020, a.a.O., Rn. 18). Dies zugrunde gelegt geht der Einwand der Kläger, dass die Regelung des § 104 Abs. 13 AufenthG a.F. wegen des Anwendungsvorrangs des Art. 8 der Familienzusammenführungsrichtlinie, wonach die Trennungsdauer einen Zeitraum von zwei Jahren nicht überschreiten dürfte, ins Leere. Die hinsichtlich der Familienzusammenführungsrichtlinie aufgeworfenen Vorlagefragen an den EuGH sind nicht entscheidungserheblich. [...]

30 cc) Die Regelung des § 104 Abs. 13 AufenthG a.F. über die Aussetzung des Familiennachzugs verstößt nicht gegen Art. 6 GG.

31 (1) Art. 6 GG gewährt ebenfalls keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt, erfordert jedoch bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen, die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 – juris Rn. 12; Beschluss vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 – juris Rn. 11; Beschluss vom 8. Dezember 2005 – 2 BvR 1001/04 – juris Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 12. Juli 2013 – 10 C 5/13 – juris Rn. 4 f.). Grundsätzlich überantwortet das Grundgesetz die Entscheidung, in welcher Zahl und unter welchen Voraussetzungen Ausländern der Zugang zum Bundesgebiet ermöglicht werden soll, weitgehend der gesetzgebenden und der vollziehenden Gewalt, wobei dem Ziel der Begrenzung des Zuzugs von Ausländern von Verfassungs wegen erhebliches Gewicht beigemessen werden darf (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 – 2 BvR 1001/04 – juris Rn. 17 m.w.N.). Folglich führt die Verweigerung eines Visums nicht zu einem Eingriff in das durch Art. 6 Abs. 1 GG verbürgte Recht auf familiäres Zusammenleben und in die in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistete Wahrnehmung der Elternverantwortung im Interesse des Kindeswohls. [...]

34 dd) Die Überlegung der Kläger, § 104 Abs. 13 Satz 1 AufenthG a.F. sei wegen einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig, weil der Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten ausgesetzt sei, nicht jedoch der Familiennachzug zu Flüchtlingen, ist nicht geeignet, eine im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG relevante Ungleichbehandlung aufzuzeigen. Die Regelung über den nur befristet möglichen Widerruf der Anerkennung als Flüchtling in § 73 Abs. 2a AsylG, während eine solche Frist beim Widerruf des subsidiären Schutzes gemäß § 73b AsylG nicht vorgesehen ist, zeigt, dass weiterhin wesentliche Unterschiede zwischen beiden Personengruppen bestehen. Im Übrigen wird auch in der bereits angesprochenen Definition des Flüchtlings in Art. 2 Buchstabe b) der Richtlinie 2003/86/EG allein auf die Flüchtlingseigenschaft im Sinne des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge abgestellt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. September 2017 – OVG 3 S 52.17, OVG 3 M 93.17 – juris Rn. 10). [...]

36 2. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend einen Anspruch der Kläger auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 36 Abs. 2 AufenthG abgelehnt. Die Kläger haben auch im Berufungsverfahren keine Gründe vorgetragen, die die Annahme einer außergewöhnlichen Härte rechtfertigen.

37 Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug erteilt werden, wenn dies zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 AufenthG) müssen grundsätzlich ebenfalls vorliegen.

38 Der Nachzug sonstiger Familienangehöriger ist auf Fälle einer außergewöhnlichen Härte, das heißt auf seltene Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre. Eine außergewöhnliche Härte in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2016 – 2 BvR 748/13 – juris Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – BVerwG 10 C 9.12 – InfAuslR 2013, 331 Rn. 23). Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Hilfe in Deutschland als Voraussetzung für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger stellt eine höhere Hürde dar als die in den §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG geregelten Voraussetzungen für den Nachzug von Kindern, Eltern oder Ehegatten, weil sie eine gesonderte Begründung dafür verlangt, dass die Herstellung der Familieneinheit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland unzumutbar wäre (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 – BVerwGE 147, 278, juris Rn. 12 f.). [...]