VGH Baden-Württemberg

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Bei sachdienlicher Auslegung des Begehrens (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) wendet sich die Antragstellerin mit dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die sie unmittelbar betreffenden Rechtswirkungen der Verfügung der Antragsgegnerin vom 3.12.2002, um nach ihrer freiwilligen Ausreise aus dem Bundesgebiet am 1.9.2003 zum Zweck der Eheschließung in Äthiopien die für den 25.10.2003 geplante Wiedereinreise ins Bundesgebiet und den vorläufigen Aufenthalt im Bundesgebiet nach der Wiedereinreise zu erreichen (vgl. die Schriftsätze der Antragstellerin vom 8.8. und vom 30.9.2003).

1. Dieses Begehren kann die Antragstellerin nicht mit dem auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 25.2.2003 erhobenen Klage gegen die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis im Bescheid der Antragsgegnerin vom 3.12.2002 gerichteten Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO verfolgen.

Zwar bestehen gegen die Statthaftigkeit des Antrags keine Bedenken. Diese setzt voraus, dass der angefochtene Verwaltungsakt eine den Antragsteller selbständig belastende und vollziehungsfähige Regelung beinhaltet. Das ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 28.7.1998 - 13 S 1588/97 -, InfAuslR 1999, 27 m.w.N.) bei der Anfechtung der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung nur dann der Fall, wenn der abgelehnte Antrag eine gesetzliche Duldungs- oder Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG oder nach § 69 Abs. 3 Satz 1 oder 2 AuslG ausgelöst hat, die durch die insoweit im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO sofort vollziehbare (vgl. § 72 Abs. 1 AuslG) Ablehnungsentscheidung der Behörde erlischt. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da der mit Bescheid vom 14.8.2002 abgelehnte Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG bewirkte.

Der demnach statthafte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist allerdings mangels Rechtsschutzbedürfnisses auf Grund der freiwilligen Ausreise der Antragstellerin am 1.9.2003 unzulässig geworden. Denn die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis kann dem von der Antragstellerin verfolgten Interesse an der Wiedereinreise in das Bundesgebiet und dem anschließenden Aufenthalt im Bundesgebiet nicht zum Erfolg verhelfen. Zwar kann sich auch der Inhaber der Rechtsposition aus § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG in entsprechender Anwendung des § 44 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 AuslG auf einen Rechtsanspruch auf Wiedereinreise berufen, wenn er das Bundesgebiet aus einem seiner Natur nach nur vorübergehenden Grund verlassen hat, da dann das gesetzliche Aufenthaltsrecht nicht erlischt (OVG Hamburg, Beschluss vom 12.1.1996 - V 4/96 -, NVwZ-RR 1996, 709; VG Sigmaringen, Beschluss vom 30.6.1994 - 6 K 1483/93 -, InfAuslR 1994, 358; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht [GK/AuslR], § 69 AuslG RdNr. 47; Hailbronner, Ausländerrecht, § 69 AuslG RdNr. 44; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, 4. Aufl., § 69 AuslR RdNr. 19; zur insoweit gleichen Rechtslage nach dem AuslG 1965: BVerwG, Beschluss vom 14.7.1978 - 1 ER 301/78 -, NJW 1979, 505). Jedoch wird eine durch die Ablehnung einer Aufenthaltsgenehmigung erloschene Fiktionswirkung gemäß § 69 Abs. 3 AuslG durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines gegen den ablehnenden Bescheid eingelegten Rechtsbehelfs nicht mit der Folge wiederhergestellt, dass der Aufenthalt des Ausländers (wieder) als erlaubt gilt (BVerwG, Urteil vom 1.2.2000 - 1 C 14/99 -, NVwZ-RR 2000, 540; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 5.5.1992 - 11 S 3162/91 -, ESVGH 43, 71; OVG Hamburg, Beschluss vom 12.1.1996, a.a.O.; SächsOVG, Beschluss vom 7.3.2001 - 3 Bs 232/00 -, SächsVBl. 2001, 175; OVG Berlin, Beschluss vom 19.6.1996 - 4 S 72.96 -, juris; Hailbronner, a.a.O., § 69 AuslG RdNr. 53; Kanein/Renner, Ausländerrecht, 7. Aufl., § 69 RdNr. 16 [anders noch: Vorauflage, § 69 AuslG RdNr. 16 f.]; GK/AuslR, a.a.O., § 69 RdNr. 52 mit weiteren Nachweisen zum Streitstand). Der Senat hält an der in seinen Beschlüssen vom 12.12.1991 (13 S 1026/91, BWVPr 1992, 91) und vom 18.2.1992 (13 S 2608/91, InfAuslR 1992, 352) geäußerten gegenteiligen Rechtsansicht nicht weiter fest, da sie nicht mit § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG vereinbar ist. Nach dieser Vorschrift lassen Widerspruch und Klage gegen einen die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendenden Verwaltungsakt unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit dieser ausländerrechtlichen Maßnahme unberührt. Die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist ein solcher Verwaltungsakt im Sinne des § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG, wenn er - wie hier - die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach § 69 Abs. 3 AuslG beendet. § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG hat somit zur Folge, dass in diesen Fällen die Ablehnung der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis trotz eines gegen sie eingelegten Rechtsbehelfs und einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung unmittelbare Rechtswirkung entfaltet, die mit der ablehnenden Entscheidung der Ausländerbehörde erloschene Fiktionswirkung mithin nicht wieder auflebt. Vielmehr bleibt der Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet vorbehaltlich § 72 Abs. 2 Satz 2 AuslG unrechtmäßig und besteht die Ausreisepflicht nach § 42 Abs. 1 AuslG fort. Folge der vom Gericht angeordneten aufschiebenden Wirkung ist lediglich der Ausschluss der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht des Ausländers gemäß § 42 Abs. 2 AuslG, der dazu führt, dass er - solange er sich im Bundesgebiet befindet - einstweilen so zu behandeln ist, als sei sein Aufenthalt nach § 69 Abs. 3 AuslG erlaubt.

Mit diesem Inhalt einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO wäre dem im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren verfolgten Begehren der Antragstellerin, nach freiwilliger Ausreise in das Bundesgebiet wieder einreisen und sich nach der Einreise im Bundesgebiet vorläufig aufhalten zu dürfen, nicht gedient. Für eine Wiedereinreise ohne vorgeschaltetes Verfahren nach § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AuslG oder nach § 9 Abs. 3 AuslG bietet in derartigen Fällen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Versagung der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis keine Grundlage (die Zulässigkeit des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO im Fall der freiwilligen Ausreise des Ausländers ebenfalls verneinend: VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 15.11.1994 - 11 S 2677/94 -, AuAS 1995, 50 und vom 15.2.1995 - 11 S 2954/94 -, NVwZ-RR 1996, 115; SächsOVG, Beschluss vom 7.3.2001, a.a.O.; für den Fall der freiwilligen Ausreise nach sofort vollziehbarer Ausweisung: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.6.1996 - 18 B 1095/95 -, juris; OVG Thüringen, Beschluss vom 15.12.1998 - 3 ZEO 538/98 -, ThürVBl. 1998, 88).

2. Die Antragstellerin kann ihre Wiedereinreise in das Bundesgebiet und einen anschließenden Aufenthalt im Bundesgebiet auch nicht durch einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO erreichen, der auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von ihr auch gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 3.12.2002 erhobenen Klage gerichtet ist. Mit einem solchen Antrag könnte dieses Rechtsschutzziel allenfalls in Verbindung mit einer bereits vor einer etwaigen gerichtlichen Aufhebung der Abschiebungsandrohung im Hauptsacheverfahren begehrten Rückgängigmachung der Vollziehung verfolgt werden (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 17.2.1997 - 12 UE 1739/95 -, AuAS 1997, 175; GK/AuslR, § 50 AuslG RdNr. 81; das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auch in diesem Fall verneinend: OVG Berlin, Beschluss vom 13.5.2002 - 8 S 16/02 -, NVwZ 2003, 239; SächsOVG, Beschluss vom 7.3.2001, a.a.O.). Das würde jedoch voraussetzen, dass die Antragstellerin abgeschoben worden oder unter dem Druck der drohenden Abschiebung ausgereist wäre (zur Vollziehung des Verwaltungsaktes, wenn sein Adressat unter dem Druck drohender Vollzugsmaßnahmen die von ihm verlangte Handlung selbst vorgenommen hat: Kopp, VwGO, 13. Aufl., § 80 RdNr. 179 m.w.N.). Die Antragstellerin ist aber nicht ausgereist, um ihre Abschiebung abzuwenden, sondern um in ihrem Heimatland zu heiraten, so dass mangels Vollziehung von vornherein eine Rückgängigmachung von Vollzugsfolgen nicht in Betracht kommt.

3. Im Hinblick auf die von Art. 19 Abs. 4 GG geforderte Effektivität des vorläufigen Rechtsschutzes ist bei der gegebenen Sach- und Rechtslage das Begehren der Antragstellerin sachdienlich auch darauf gerichtet, ihre Wiedereinreise in das Bundesgebiet und den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu ermöglichen (vgl. dazu: VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 15.11.1994 - 11 S 2677/94 - und vom 15.2.1995 - 11 S 2954/94 -, SächsOVG, Beschluss vom 7.3.2001, jew. a.a.O.). Dieses Rechtsschutzbegehren ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht durch § 123 Abs. 5 VwGO ausgeschlossen, da - anders als bei dem lediglich auf Aussetzung des Sofortvollzugs gerichteten Begehren nach § 80 Abs. 5 VwGO - im Wege der einstweiligen Anordnung eine vorläufige Regelung des Anspruchs auf Einreise und weiteren Aufenthalt in der Bundesrepublik erreicht werden kann, der im Hauptsachverfahren im Wege der Verpflichtungsklage zu verfolgen ist.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aber unbegründet, weil die Antragstellerin keinen aus § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AuslG, der nach ihrem Vorbringen allein in Betracht zu ziehen ist, folgenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO). Hierzu hätte die Antragstellerin mit den in § 294 ZPO genannten Beweismitteln dartun müssen, dass die Voraussetzungen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen. Dies ist ihr nicht gelungen.

Zwar hat nach Aktenlage die eheliche Lebensgemeinschaft der Antragstellerin mit ihrem mittlerweile geschiedenen Ehemann rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden und es ist auch nicht ersichtlich, dass der Ausschlussgrund des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 letzter Halbsatz AuslG eingreift. Jedoch kann auf Grund des Vorbringens der Antragstellerin nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass eine besondere Härte im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AuslG vorliegt, zu deren Vermeidung es erforderlich ist, der Antragstellerin den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift ist nach § 19 Abs. 1 Satz 2 AuslG insbesondere gegeben, wenn dem Ehegatten wegen der aus der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft erwachsenden Rückkehrverpflichtung eine erhebliche Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange droht, oder wenn dem Ehegatten wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange das weitere Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar ist; zu den schutzwürdigen Belangen zählt auch das Wohl eines mit dem Ehegatten in familiärer Lebensgemeinschaft lebenden Kindes. Es ist nichts dafür ersichtlich oder von der Antragstellerin vorgetragen, dass eine besondere Härte im Sinne der ersten Alternative des § 19 Abs. 1 Satz 2 AuslG vorliegt. Die Antragstellerin hat aber auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihr wegen der Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange das weitere Festhalten an der Lebensgemeinschaft mit ihrem früheren Ehemann unzumutbar war, und somit eine besondere Härte im Sinne der zweiten Alternative des § 19 Abs. 1 Satz 2 AuslG zu bejahen ist.

Das Verwaltungsgericht ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 28.2.2003 - 13 S 2798/02 -, NVwZ-RR 2003, 782) zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der zweiten Alternative des § 19 Abs. 1 Satz 2 AuslG um die Regelung einer eigenständigen Fallgruppe handelt, die die in der ersten Alternative angesprochenen Fallgestaltungen ergänzt, den Begriff der besonderen Härte also erweitert, indem sie - anders als die erste Alternative - an eine bereits erfolgte, nicht erst drohende und im Übrigen inlandsbezogene Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange des Ehegatten anknüpft (ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4.5.2001 - 18 B 1908/00 -, NVwZ-Beilage I 7/2001, 83; Renner, Nachtrag zur 7. Aufl. des Kommentars Ausländerrecht, § 19 AuslG RdNr. 24). Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 14/2368, S. 4) liegen solche Fälle zum Beispiel vor, wenn der nachgezogene Ehegatte wegen physischer oder psychischer Misshandlungen durch den anderen Ehegatten die Lebensgemeinschaft aufgehoben oder der andere Ehegatte das in der Ehe lebende Kind sexuell missbraucht oder misshandelt hat. Sinn und Zweck der Regelung ist es, dass der ausländische Ehegatte nicht wegen der Gefahr der Beendigung seines akzessorischen Aufenthaltsrechts auf Gedeih und Verderb zur Fortsetzung einer nicht tragbaren Lebensgemeinschaft gezwungen werden soll (so: Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses, BT-Drs. 14/2902, S. 5; vgl. Renner, a.a.O., RdNr. 27). Es kommt mithin nicht darauf an, dass von den Misshandlungen, die der Ehegatte erlitten hat, Folgewirkungen ausgehen, die eine Erfüllung der Rückkehrverpflichtung erheblich erschweren, weil sie einer Reintegration im Heimatland entgegenstehen (Beschluss des Senats vom 28.2.2003, a.a.O.).

Auch wenn - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - solche Folgewirkungen nicht gegeben sein müssen, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft machen können, dass die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 2. Alternative AuslG vorliegen, weil sie Misshandlungen seitens ihres Ehemannes ausgesetzt gewesen ist, die ihr ein weiteres Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar gemacht hätten. [...]