Eine funktionierende familiäre Lebensgemeinschaft von Eltern mit minderjährigen Kindern im Sinne einer Beistandsgemeinschaft genießt den verfassungsrechtlichen Schutz nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 des Grundgesetzes (im Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 31.08.1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 2000, 59). (amtlicher Leitsatz)
Die Antragsteller beantragen sinngemäß, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die am 23.03.2004 erfolgte Zurückschiebung der Antragsteller zu 1. und 2. rückgängig zu machen.
Die Anträge haben Erfolg.
Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist vorliegend nicht gemäß § 123 Abs. 5 VwGO deshalb unzulässig, weil die Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz in einem Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anstreben müssten. Die Antragsgegnerin hat sich zum Zwecke der Beendigung des Aufenthalts der Antragsteller zu 1. und 2. einer sog. Zurückschiebung gemäß § 61 des Ausländergesetzes (AuslG) bedient. Die Zurückschiebung ist eine spezialgesetzlich geregelte Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung in Form des unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung einer vollziehbaren Ausreisepflicht, ohne dass zuvor in jedem Fall zwingend ein Grundverwaltungsakt erlassen werden müsste (GK-Ausländerrecht, Stand: November 2003, § 61 AuslG Rn. 17). Die Antragsgegnerin hat davon abgesehen, einen Verwaltungsakt zu erlassen, gegen den um vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO nachgesucht werden könnte.
Ein rechtlich geschütztes Interesse der Antragsteller, sich gegen die Zurückschiebung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr zu setzen, ist nicht deshalb zu verneinen, weil die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen bereits am 23.03.2004 abgeschlossen waren. Für einen derartigen Fall hält es die Rechtsprechung für möglich, die Ausländerbehörde durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, die Vollziehung der Maßnahme rückgängig zu machen. Für Vollstreckungsmaßnahmen, die vollzogen worden sind, ergibt sich aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit und Rechtmäßigkeit der Verwaltung gemäß Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) ein Folgenbeseitigungsanspruch, wenn durch den hoheitlichen Eingriff ein subjektives Recht des Betroffenen verletzt wird und infolgedessen ein andauernder rechtswidriger Zustand entstanden ist. Dieser Anspruch kann zur Hauptsache mit einer auf Folgenbeseitigung gerichteten Klage geltend gemacht und vorläufig über § 123 VwGO gesichert werden (BVerwG, Urt. v. 19.07.1984 - 3 C 81.82 -, BVerwGE 69, 366; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschl. v. 24.01.2003 - 9 W 50/02 -, juris). Einen derartigen Antrag haben die Antragsteller im vorliegenden Fall gestellt.
Dem Antrag bleibt auch nicht deshalb der Erfolg versagt, weil die Antragsteller mit ihm eine Vorwegnahme der Hauptsache begehren. Zwar kommt eine solche Vorwegnahme im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO grundsätzlich nicht in Betracht. Vorliegend gilt jedoch Abweichendes, weil eine Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes und insbesondere zur Verwirklichung von Grundrechten der Antragsteller notwendig ist. Die andernfalls zu erwartenden Nachteile sind den Antragstellern nicht zumutbar und es spricht ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache.
Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 AuslG soll ein Ausländer, der unerlaubt eingereist ist, innerhalb von sechs Monaten nach dem Grenzübertritt zurückgeschoben werden. Ist ein anderer Staat aufgrund einer zwischenstaatlichen Übernahmevereinbarung zur Rückübernahme des Ausländers verpflichtet, so ist die Zurückschiebung gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 AuslG zulässig, solange die Rückübernahmeverpflichtung besteht.
Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der genannten Vorschrift in der Person der Antragsteller zu 1. und 2. vorlagen, war die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihnen gegenüber mit Wirkung zum 23.03.2004 aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen, bereits deshalb rechtswidrig, weil die Antragsteller zu 1. und 2. an diesem Tag noch im Besitz einer fortgeltenden Duldung waren. Zwar ist die am 11.03.2004 letztmalig erteilte Duldung nur auf den Namen der Antragstellerin zu 1. ausgestellt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass sie sich auch auf den Antragsteller zu 2. beziehen sollte, der in die der Antragstellerin zu 1. zuvor ausgestellten Duldungen regelmäßig mit aufgenommen worden ist und dessen Aufenthaltsstatus ansonsten ungeregelt geblieben wäre. Solange eine erteilte Duldung noch nicht abgelaufen oder wirksam widerrufen bzw. zurückgenommen worden ist, ist die Vollziehung einer Zurückschiebung unzulässig (GK-Ausländergesetz, a.a.O., § 61 AuslG Rn. 32; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 25.04.2001 - 11 S 1327/00 -, AuAS 2001, 146). Diese Frage kann jedoch letztlich ebenso wie diejenige nach der Reisefähigkeit der Antragsteller zu 1. und 2. am 23.03.2004 dahinstehen, da eine hieraus begründete Rechtswidrigkeit der Zurückschiebung allein nicht zum Erfolg des Antrages führen könnte. Die Antragsteller zu 1. und 2. sind jedenfalls seit dem 24.03.2004 nicht mehr in Besitz einer Duldung und es ist zu ihren Gunsten - ihr Antrag wäre sonst unschlüssig - davon auszugehen, dass sie derzeit auch reisefähig sind. Ihrem Antrag auf Beseitigung der Folgen der Zurückschiebung wird nur deshalb entsprochen, weil überwiegende Anhaltspunkte dafür sprechen, dass sich die Beendigung ihres Aufenthalts auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts als rechtswidrig darstellt.
Im Fall des Antragstellers zu 2. war und ist eine Zurückschiebung bereits deshalb unzulässig, weil diese die unerlaubte Einreise eines Ausländers voraussetzt. Der Antragsteller zu 2. ist jedoch nicht unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist, sondern im Bundesgebiet geboren. Die Antragsgegnerin hätte den Aufenthalt des Antragstellers zu 2. daher nicht unter den erleichterten Voraussetzungen einer Zurückschiebung beenden dürfen. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine andere aufenthaltsbeendende Maßnahme zulässig gewesen wäre, kann dahinstehen, weil eine solche Maßnahme (wie z. B. die Abschiebung) weitergehenden rechtlichen Anforderungen unterlegen hätte als die vorgenommene Zurückschiebung. Diese war somit bereits aus diesem Grund rechtswidrig und die Antragsgegnerin hat ihre Folgen rückgängig zu machen.
Im Fall der Antragstellerin zu 1. scheitert die Zurückschiebung nicht - wie beim Antragsteller zu 2. - daran, dass die Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 nicht vorliegen. Die Antragstellerin zu 1. ist ohne das gemäß § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 AuslG erforderliche Visum und damit unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist und war daher gemäß § 42 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AuslG vollziehbar ausreisepflichtig.
Jedoch zieht die Rechtswidrigkeit der Zurückschiebung des Antragstellers zu 2. auch die Rechtswidrigkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegenüber der Antragstellerin zu 1. nach sich. Sowohl die Antragstellerin zu 1. als auch der Antragsteller zu 2. haben einen wechselseitigen Anspruch aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG auf Wahrung ihrer familiären Lebensgemeinschaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (z. B. Beschl. v. 31.08.1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 2000, 59) genießt eine funktionierende familiäre Lebensgemeinschaft von Eltern mit minderjährigen Kindern im Sinne einer Beistandsgemeinschaft den verfassungsrechtlichen Schutz nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG. Zwar stellt sich nicht jede vorübergehende Trennung eines Elternteils von seinem Kind als unverhältnismäßig und damit unzumutbar dar. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass gerade bei kleinen Kindern die persönliche Entwicklung sehr schnell voranschreitet, so dass bereits eine kurze Trennungszeit im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 GG unzumutbar lang sein kann. Zwischen den Antragstellern zu 1. bis 3. bestand im Bundesgebiet eine familiäre Lebensgemeinschaft, die durch die Zurückschiebung durchbrochen worden ist; zwischen den Antragstellern zu 1. und 2. besteht eine solche Gemeinschaft auch derzeit noch. Die Kammer geht davon aus, dass es im Fall der alleinigen Rückführung des Antragstellers zu 2. in das Bundesgebiet und in die Obhut des Antragstellers zu 3. zu einer unter Umständen mehrmonatigen oder noch längerfristigen Trennung des nicht einmal 1 1/2 Jahre alten Antragstellers zu 2. von seiner Mutter kommen würde. Eine derart lange Trennung sieht das Gericht als unverhältnismäßig im oben genannten Sinne an.
Unter den gegebenen Umständen überwiegen die Interessen insbesondere des Antragstellers zu 2. gegenüber dem öffentlichen Interesse der Antragsgegnerin daran, dass die Antragsteller zu 1. und 2. das Bundesgebiet auf Dauer verlassen. Auch der Antrag des Antragstellers zu 3. hat Erfolg. Die Antragsgegnerin hat es unterlassen, die auch ihm als leiblichem und nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB sorgeberechtigtem Vater des Antragstellers zu 2. zustehenden Rechte aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG bei ihrer Entscheidung, gegenüber den Antragstellern zu 1. und 2. aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen, zu berücksichtigen. Ihre nachgeschobenen Erwägungen, der Antragsteller zu 3. sei berechtigt, das Staatsgebiet H. s vorübergehend zu betreten und so sein Sorgerecht auszuüben, reichen nach Auffassung der Kammer nicht aus, um eine die Rechte des Antragstellers zu 3. wahrende Entscheidung über die Trennung der Familie zu begründen. Es liegt auf der Hand, dass das oben angeführte Interesse eines Elternteils, den familiären Kontakt insbesondere zu einem Kleinkind wie dem Antragsteller zu 2. aufrecht zu erhalten, durch derartige Kurzbesuche nicht hinreichend gewahrt werden kann.