Gegen die Verpflichtung zur Erteilung einer Duldung im Eilrechtsschutzverfahren zum Schutz einer familiären Lebensgemeinschaft spricht nicht, das kein nur vorübergehender Aufenthalt angestrebt ist, denn im Hauptsacheverfahren kommt die Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Nachholung des Visumsverfahren gem. § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG in Betracht.
Gegen die Verpflichtung zur Erteilung einer Duldung im Eilrechtsschutzverfahren zum Schutz einer familiären Lebensgemeinschaft spricht nicht, das kein nur vorübergehender Aufenthalt angestrebt ist, denn im Hauptsacheverfahren kommt die Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Nachholung des Visumsverfahren gem. § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG in Betracht.
(Leitsatz der Redaktion)
Bei der nur möglichen summarischen Prüfung der Sachlage erscheint eine Abschiebung zurzeit rechtlich unmöglich, weil sie einen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 6 Abs. 1 und 2 GG darstellen würde. Die Ehefrau des Antragstellers und das am 2002 geborene gemeinsame Kind C. verfügen über befristete Aufenthaltserlaubnisse. Aufgrund der eidesstattlichen Versicherung der Kindesmutter vom 8. November 2004 ist davon auszugehen, dass der Antragsteller mit seinem Sohn, seiner Ehefrau und deren älterem deutschen Kind aus einer anderen Beziehung in familiärer Gemeinschaft lebt und wesentliche Erziehungsaufgaben für die Kinder übernimmt.
Zwar kann wegen des öffentlichen Interesses an der Wahrung der Einreisevorschriften ein ohne das erforderliche Visum eingereister Ausländer regelmäßig darauf verwiesen werden, wieder auszureisen und die Familienzusammenführung vom Heimatland aus zu betreiben. Dieser Grundsatz erleidet aber Einschränkungen bei der Lebensgemeinschaft mit kleinen Kindern, bei denen in der Abwägung zwischen dem Interesse an der Wahrung der Einreisebestimmungen und dem Familienschutz nur kurzfristige Trennungszeiten als verhältnismäßig anzusehen sind (vgl. BVerfG InfAuslR
2000, 67). Die Abschiebung oder auch die freiwillige Ausreise des Antragstellers würde voraussichtlich zu einer längerfristigen Trennung führen, denn der Antragsgegner wollte keine Vorabzustimmung für die Erteilung eines Visums geben. Vor allem aber hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass bei seiner Ausreise die Gefahr bestünde, dass seine Ehefrau wegen Fortfalls der durch ihn gewährleisteten Kinderbetreuung ihre Vollzeittätigkeit aufgeben müsste und deshalb nicht mehr die Sicherung des Lebensunterhalts als Regelvoraussetzung für den Familiennachzug gewährleisten könne.
Gegen den Anordnungsanspruch kann nicht ins Feld geführt werden, der Antragsteller erstrebe nicht nur vorübergehenden Abschiebungsschutz, sondern einen Daueraufenthalt, der durch eine Duldung nicht gewährt werden könne. Denn wenn sich - gegebenenfalls nach weiterer Sachverhaltsaufklärung - im Hauptsacheverfahren die glaubhaft gemachte familiäre Betreuungskonstellation bestätigen sollte, käme, sofern nicht über die Wahrung der Einreisevorschriften hinausgehende widerstreitende öffentliche Interessen erkennbar werden, die Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch ohne Nachholung des Visumsverfahrens gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 i. V.m. § 5 Abs. 2 Satz 22. Halbsatz AufenthG durch Annahme einer Ermessensreduzierung in Betracht.
