Ein Anspruch gem. § 39 Abs. 5 AufenthV liegt auch dann vor, wenn zwar eine Regelerteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 AufenthG nicht vorliegt, aber ein Ausnahmefall anzunehmen ist; liegt ein Ausweisungsgrund vor, ist bei der Prüfung, ob ein Ausnahmefall nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gegeben ist, auch der Zweck des angestrebten Aufenthalts zu berücksichtigen (hier: eheliche Lebensgemeinschaft).
Ein Anspruch gem. § 39 Abs. 5 AufenthV liegt auch dann vor, wenn zwar eine Regelerteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 AufenthG nicht vorliegt, aber ein Ausnahmefall anzunehmen ist; liegt ein Ausweisungsgrund vor, ist bei der Prüfung, ob ein Ausnahmefall nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gegeben ist, auch der Zweck des angestrebten Aufenthalts zu berücksichtigen (hier: eheliche Lebensgemeinschaft).
(Leitsatz der Redaktion)
Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat.
Nach § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn seine Abschiebung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt ist und er u.a. auf Grund einer Eheschließung während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Eheschließung im Bundesgebiet nach § 55 Abs. 1 AuslG geduldet. Diese Aussetzung der Abschiebung gilt nach § 102 Abs. 1 Satz 1 AufenthG fort. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit seiner deutschen Ehefrau nicht in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, so dass dem Grundsatz nach ein Anspruch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 27 Abs. 1 AufenthG bestehen könnte. Diesem Anspruch könnte jedoch § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegenstehen; nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt.
Die Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 17 Abs. 5 AuslG und § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG, eine Ermessensreduzierung auf Null sei kein "gesetzlicher Anspruch" im Sinne der Vorschrift (vgl. BVerwG vom 18.6.1996, BVerwGE 101, 265; vom 17.3.2004, NVwZ-RR 2004, 687), hinsichtlich des Aufenthaltsgesetzes noch anwendbar ist, kann hier dahingestellt bleiben; denn § 5 Abs. 1 AufenthG ist systematisch anders aufgebaut als § 17 Abs. 5 AuslG. Während nach dieser Vorschrift immer beim Vorliegen eines Ausweisungsgrundes eine Ermessensentscheidung eröffnet war und nach der zitierten Rechtsprechung somit bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes kein gesetzlicher Anspruch mehr bestand, eröffnet § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eine Ermessensentscheidung, wenn "§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG" gegeben ist. Diese Vorschrift ist jedoch ein Regelausschlussgrund; im Regelfalle ist ein "Anspruch" ausgeschlossen und es kann nur noch nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Liegt jedoch ein Ausnahmefall im Sinne von § 5 Abs. 1 AufenthG vor, so ist der "Anspruch" nicht ausgeschlossen, so dass im Ausnahmefall ein Anspruch nach § 39 AufenthV besteht. Die Frage, ob ein Regel- oder ein Ausnahmefall vorliegt, ist eine gebundene Entscheidung, die vom Gericht in vollem Umfang nachgeprüft werden kann; die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung (und damit auch die Frage einer Ermessensreduzierung auf Null) ist damit insoweit nicht gegeben.
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist hinsichtlich der verurteilten Straftaten des Klägers ein Ausnahmefall im Sinne von § 5 Abs. 1 AufenthG gegeben.
Dabei ist die zu § 47 AuslG entwickelte Kurzformel von den "täter- und tatbezogenen Besonderheiten" zu eng, denn da es hinsichtlich der Entscheidung Regel- oder Ausnahmefall maßgeblich auf die Abwägung des Gewichts der gesetzlichen Regel ankommt, muss auch die Art des behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und die Wertung von Art. 6 Abs. 1 GG in die Entscheidung einfließen. Andererseits würde eine Auslegung dergestalt, ein Ausnahmefall wäre immer dann gegeben, wenn der vorliegende Ausweisungsgrund für eine Ausweisung tatsächlich nicht ausreichen würde, dem Zweck der Vorschrift nicht gerecht; denn im Fall des Familiennachzugs entscheidet die Frage Regel- oder Ausnahmefall nicht darüber, ob beim Vorliegen eines bestimmten Ausweisungsgrundes versagt werden muss, sondern darüber, ob versagt werden kann. Unter Berücksichtigung der Art und Höhe der Geldstrafen, der gegebenen ehelichen Lebensgemeinschaft und der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG kommt das Verwaltungsgericht zu dem Schluss, dass hier ein Ausnahmefall zu bejahen ist. Zwar ist insbesondere die im Jahr 2002 geahndete Straftat des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte ausländerrechtlich von erheblichem Gewicht. Andererseits wurde die Tat "nur" mit einer Geldstrafe zu 50 Tagessätzen belegt. Die im Jahr 1998 geahndete Straftat des Hausfriedensbruchs und der Beleidigung (nicht, wie im Bescheid auf S. 2 angegeben, wegen Bedrohung) führte zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen. Nimmt man neben der geringen Höhe der Geldstrafen-Tagessätze auch noch die zeitliche Komponente, so wiegt die Art der Straftaten im Verhältnis zu den übrigen, zu Gunsten des Klägers genannten Gründen, weniger schwer.
Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt nach § 5 Abs. 1 AufenthG zusätzlich in der Regel voraus, dass die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird. Zum Zeitpunkt der Eheschließung hatte der Kläger keinen irakischen Pass. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob wegen der Besonderheiten zum Zeitpunkt der Eheschließung (wegen Inaktivität der irakischen Auslandsvertretungen konnte der Kläger keinen Pass erhalten) ein Ausnahmefall im Sinne von § 5 AufenthG bereits zur Eheschließung vorgelegen hatte; denn jedenfalls ist hier eine zusätzliche Besonderheit darin gegeben, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Aufenthaltsgesetzes und der Aufenthaltsverordnung einen irakischen Reisepass hatte, und jedenfalls bei einer Gesamtbetrachtung eine atypische Fallgestaltung und damit ein Ausnahmefall im Sinne von § 5 Abs. 1 AufenthG gegeben ist. Da in beiden Fällen der Regelausschlussgrund des § 5 Abs. 1 AufenthG nicht vorliegt, besteht ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die er nach § 39 Nr. 5 AufenthV im Bundesgebiet einholen kann.