1. Der Antrag mit dem durch Auslegung nach § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ermittelten Inhalt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen die in der aufenthaltsrechtlichen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 6. Oktober 2004 enthaltene Versagung der Aufenthaltserlaubnisverlängerung und Androhung der Abschiebung anzuordnen, ist als Aussetzungsbegehren nach § 80 Abs. 5 VwGO insgesamt zulässig und begründet.
Soweit der Antragsteller sich gegen die Versagung der Verlängerung seiner am 29. Mai 2000 bis zum 28. Mai 2001 erteilten Aufenthaltserlaubnis wendet, erweist sich der nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag auch als der zulässige Rechtsbehelf, weil dem am 2. Mai 2001 gestellten Verlängerungsantrag des Antragstellers die Fiktionswirkung des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des bis zum 1. Januar 2005 geltenden Ausländergesetzes (AuslG) zukam und der Widerspruch gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung nach § 72 Abs. 1 AuslG keine aufschiebende Wirkung hat.
An dieser Rechtslage hat sich durch das ab 1. Januar 2005 geltende Aufenthaltsgesetz (AufenthG) nichts geändert. Die im Falle der Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung unter der Geltung des Ausländergesetzes vorgesehenen Rechtsfolgen bleiben unverändert. Eine danach - wie hier - eingetretene Fiktionswirkung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 AufenthG weiterhin beachtlich. War bisher keine Fiktionswirkung eingetreten, so hat es damit mangels einer Regelung im Aufenthaltsgesetz gleichfalls sein Bewenden. In einem derartigen Fall hilft auch der an die Stelle des § 69 AuslG getretene § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG nicht weiter. Dieser kann von vornherein eine Fiktionswirkung nur vermitteln, wenn die Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes beantragt worden ist. Denn die von § 69 Abs. 3 AuslG ebenso wie von § 81 Abs. 4 AufenthG geforderte Kontinuität des rechtmäßigen Aufenthalts kann nur durch das bei der Antragstellung geltende Recht gewahrt werden (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2005 - 18 B 915/04 -, Juris).
Der Aussetzungsantrag betreffend die Versagung der beantragten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist auch begründet.
Bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt hier das letztgenannte Interesse des Antragstellers. Eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der angegriffenen Versagung vermag die Kammer nicht festzustellen. Vielmehr schätzt sie die Erfolgsaussichten des erhobenen Widerspruchs bzw. einer nachfolgenden Klage angesichts ungeklärter Rechtsfragen des Gemeinschaftsrechts als offen ein mit der Folge, dass der Wahrung der Rechtsschutzinteressen des Antragstellers das maßgebliche Gewicht zukommt.
Allerdings ist derzeit offen und einer abschließenden Klärung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht zugänglich, ob der Antragsteller als tunesischer Staatsangehöriger seit dem Zeitpunkt des Auslaufens seiner letzten Aufenthaltserlaubnis im Mai 2001 über ein konstitutives Aufenthaltsrecht gemäß Art. 64 Abs. 1 des am 1. März 1998 in Kraft getretenen Europa-Mittelmeer-Abkommens mit Tunesien (vgl. das Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Tunesischen Republik andererseits, Amtsblatt Nr. L 097 vom 30. März 1998, S. 2 bis 183) verfügt und ihm damit auch nach nationalem Recht einen Anspruch auf Erteilung einer
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in der Rechtssache El-Yassini, vgl. Urteil vom 2. März 1999 - Rs. C-3416/96 (El-Yassini)- InfAuslR 1999, 218ff., zu der im Wortlaut fast identischen Vorschrift des Art. 40 Abs. 1 des Kooperationsabkommens/EWG mit Marokko, vgl. Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und dem Königreich Marokko, Amtsblatt Nr. L 264 vom 27. September 1978 S. 2 bis 118, entschieden, dass die Mitgliedstaaten die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis trotz Wegfalls des ursprünglichen Grundes für die Gewährung des Aufenthaltsrechts dann nicht versagen dürfen, wenn dem Betroffenen von dem Aufnahmemitgliedstaat in Bezug auf die Ausübung einer Beschäftigung weitergehende Rechte als in Bezug auf den Aufenthalt verliehen worden sind. Dies sei dann der Fall, wenn die dem Betroffenen vom Mitgliedstaat gewährte Aufenthaltserlaubnis kürzer als die Arbeitserlaubnis wäre und der Mitgliedstaat vor Ablauf der Arbeitserlaubnis eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt hätte, ohne dies mit Gründen des Schutzes eines berechtigten Interesses des Staates, namentlich Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit rechtfertigen zu können.
Es spricht einiges dafür, dass die El-Yassini-Rechtsprechung des Gerichtshofs auch auf die Vorschrift des Art. 64 Abs.1 des Europa-Mittelmeer-Abkommens mit Tunesien übertragen werden kann. Allerdings obliegt die Klärung dieser Rechtsfrage allein dem Gerichtshof. Die Mitgliedstaaten haben ihm ein Monopol zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts eingeräumt, wie sich aus Art. 234 EG-Vertrages über das Vorabentscheidungsverfahren ergibt.
Damit bleibt bleibt abzuwarten und ist nach der Einschätzung der Kammer auch als offen anzusehen, ob der zur Entscheidung berufene Gerichtshof die vom Bundesverwaltungsgericht, vgl. Urteil vom 1. Juli 2003 - 1 C 18/02 -, DVBl. 2004, 119, und im Anschluss daran vom Oberverwaltungsgerichtes NRW (vgl. Beschluss vom 30. März 2004 - 19 B 1530 -) vertretene und für den Antragsteller ungünstige Rechtsauffassung stützt. Danach wäre eine aufenthaltsrechtliche Wirkung der in den Europa-Mittelmeer-Abkommen formulierten assoziationsrechtlichen Diskriminierungsverbote aufgrund der von den deutschen Behörden zwar "unbefristet" und damit an sich ohne Einschränkung der zeitlichen Geltungsdauer erteilten Arbeitserlaubnis im Wesentlichen deshalb zu verneinen, weil derartige Arbeitserlaubnisse nach der nationalen Rechtsordnung nicht dazu bestimmt sind, ein vom Zweck der Aufenthaltsgenehmigung unabhängiges, gleichsam überschießendes Recht auf Fortsetzung einer nicht selbstständigen Erwerbstätigkeit und auf weiteren Aufenthalt einzuräumen.
Da somit die Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahrens und einer Klage nach alledem nicht hinreichend sicher beurteilt werden können, ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich, die zu Lasten des Antragsgegners ausgeht. ...