OVG Hamburg

1. Begehrt ein ausreispflichtiger, aber in Hamburg lebender Ausländer eine Duldung, ist die Hamburger Ausländerbehörde gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3a HmbVwVfG für die Entscheidung örtlich zuständig, wenn der Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Hamburg hat.

2. Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts sind sowohl aufenthalts- oder asylverfahrensrechtliche räumliche Beschränkungen als auch bestehende Abschiebehindernisse zu berücksichtigen.

3. Trotz eines Verstoßes gegen räumliche Aufenthaltsbeschränkungen kann ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet werden, wenn der Ausländer wegen der Art des Abschiebungshindernisses - hier wegen der Lebensgemeinschaft mit seinem deutschen Kind - einen Anspruch darauf hat, sich gerade an diesem Ort aufhalten dürfen. Dem deutschen Lebenspartner und Elternteil des gemeinsamen deutschen Kindes ist regelmäßig nicht zuzumuten, zur Fortsetzung der Lebensgemeinschaft dem Ausländer in den Bereich seiner räumlichen Aufenthaltsbeschränkung zu folgen.

4. Ein Ausländer kann nicht darauf verwiesen werden, die Duldung im Bereich seiner räumlichen Aufenthaltsbeschränkung zu beantragen verbunden mit einem Antrag, diesen Bereich wieder verlassen zu dürfen, um an anderem Ort seine Lebensgemeinschaft mit seinem Kind fortsetzen zu können. Hierin läge eine Aushöhlung und Umgehung der Regelungen über die räumliche Beschränkung des Aufenthalts nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG sowie über das (nur) vorübergehende Verlassen dieses Bereichs nach § 12 Abs. 5 AufenthG.

(Amtliche Leitsätze)

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist statthaft. Sie ist nicht nach § 80 AsylVfG ausgeschlossen. Bei dem Rechtsstreit, der nach Abschluss eines Asylverfahrens um die Gestaltung des geduldeten Aufenthalts geführt wird, hier konkret um die räumliche Beschränkung der Duldung nach §§ 60a, 61 AufenthG, handelt es sich nicht um eine Streitigkeit nach dem Asylverfahrensgesetz im Sinne dieser Regelung (zur grundsätzlichen Problematik vgl. auch: BVerwG, Urt. v. 25. 9. 1997, InfAuslR 1998, 15; OVG Hamburg, Beschl. v. 16. 2. 2005, 4 Bs 488/04).

1. Der Antragsteller hat nach § 60 a Abs. 2 AufenthG einen Anspruch darauf, geduldet zu werden, da seine Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich ist. Ihr steht die nach Art. 6 Abs. 1 GG schutzwürdige Lebensgemeinschaft des Antragstellers seinem deutschen Kind entgegen.

2. Für die Erteilung der Duldung ist die Antragsgegnerin örtlich zuständig. Das ergibt sich bereits aus § 3 Abs. 2 Nr. 3 a HmbVwVfG, der gegenüber § 3 Abs. 2 Nr. 4 HmbVwVfG vorrangig anzuwenden ist. Damit kommt es auf die Frage nicht an, ob vorliegend eine Rechtsschutzlücke besteht, die dadurch vermieden werden muss, dass § 3 Abs. 2 Nr. 4 HmbVwVfG herangezogen wird (vgl. hierzu: OVG Hamburg, Beschl. v. 26.11.2003, NordÖR 2004, 110).

a) Das Aufenthaltsgesetz oder das Asylverfahrensgesetz als die spezielleren Gesetze regeln die örtliche Zuständigkeit der Ausländerbehörde für Fälle dieser Art nicht (Beschl. des Senats v. 29.12.2005 - 4 Bs 252/05 - m.w.N.; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 1.3.2006 - 11 ME 48/06 - juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 21.2.2006 - 2 M 217/05 - juris).

b) Die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörde bleibt dem jeweiligen Landesgesetzgeber überlassen und folgt in Hamburg mangels spezialgesetzlicher Landesregelung aus dem Hamburgischen Verwaltungsverfahrensgesetz. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 a HmbVwVfG ist im Verhältnis zu außerhamburgischen Behörden in Angelegenheiten, die eine natürliche Person betreffen, die Behörde örtlich zuständig, in deren Bezirk die natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt hatte. Das Aufenthaltsgesetz oder das Asylverfahrensgesetz enthalten keine Regelungen, die - etwa wie in § 10a Abs. 3 Satz 4 AsylbLG - den Bereich, in dem sich der Ausländer aufzuhalten hat, als den gewöhnlichen Aufenthalt fingieren. Was als gewöhnlicher Aufenthalt anzusehen ist, ist im Hamburgischen Verwaltungsverfahrensgesetz nicht umschrieben. Eine Legaldefinition des gewöhnlichen Aufenthalts enthält § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I. Danach hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Um zu bestimmen, was nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 a HmbVwVfG als gewöhnlicher Aufenthalt anzusehen ist, besteht kein Anlass, einen anderen Maßstab zugrunde zu legen (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.6.1997, NVwZ-RR 1997, 751). Danach wird ein gewöhnlicher Aufenthalt dadurch begründet, dass sich der Betreffende an dem Ort oder in dem Gebiet "bis auf Weiteres" im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs aufhält und dort den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen hat (BVerwG, Urt. v. 7.7.2005, NVwZ 2006, 97; Beschl. v. 3.7.2003 - 5 B 211/02 - juris; Urt. v. 26.9.2002, NVwZ 2003, 616, std. Rsp.; vgl. auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 3 Rdnr. 31 m.w.N.). Als notwendige Bedingung setzt das einen tatsächlichen Aufenthalt voraus (BVerwG, Urt. v. 7.7.2005 und Urt. v. 26.9.2002, jew. a.a.O.). Zum gewöhnlichen Aufenthalt wird der tatsächliche Aufenthalt dann, wenn davon auszugehen ist, dass der Betreffende nicht nur vorübergehend an dem Ort verweilt (Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 3 Rdnr. 22). Hierfür ist eine in die Zukunft gerichtete Prognose erforderlich, die alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.6.1997, a.a.O.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 10.4.2000, NordÖR 2001, 73). Neben den tatsächlichen Verhältnissen gehören dazu auch ausländerrechtliche Regelungen, die den Verbleib eines Ausländers an einem bestimmten Ort beeinflussen (BVerwG, Urt. v. 23.2.1993, BVerwGE 92, 116; BSG, Urt. v. 23.2.1988, EZAR 451 Nr. 4; BSG, Urt. v. 17.5.1989, EZAR 450 Nr. 6; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 16.11.2004, InfAuslR 2005, 57; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 8.9.1998, NordÖR 1999, 74). Das sind beispielsweise räumliche Aufenthaltsbeschränkungen nach § 56 Abs. 1 AsylVfG und § 61 Abs. 1 AufenthG, aus deren gesetzlichen Regelungen sich unmittelbar ergibt, dass der Aufenthalt des Ausländers außerhalb des Bereichs seiner Aufenthaltsbeschränkung nur vorübergehend ist (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 16.1.2004 - 10 B 11661/03 - juris -; OVG Berlin, Beschl. v. 23.10.2000, NVwZ 2001, Beilage Nr. 2, 20). Nach § 12 Abs. 3 AufenthG hat der Ausländer den Teil des Bundesgebiets, in dem er sich ohne Erlaubnis der Ausländerbehörde einer räumlichen Beschränkung zuwider aufhält, unverzüglich zu verlassen. Will er den Bereich der räumlichen Beschränkung seines Aufenthalts verlassen, ist es nur aus besonderem Anlass und für besondere Zwecke erlaubt (§ 12 Abs. 5 AufenthG, §§ 57 und 58 AsylVfG).

Zu den gleichfalls für die Prognose maßgeblichen ausländerrechtlichen Regelungen gehören allerdings auch Abschiebungshindernisse (BVerwG, Urt. v. 23.2.1993; BSG, Urt. v. 23.2.1988; BSG, Urt. v. 17.5.1989, jew. a.a.O.). Sie besagen für sich genommen zwar allein, dass der Abschiebung des Ausländers aus dem Bundesgebiet ein Hindernis entgegensteht. Damit geht aus ihnen in der Regel auch nur hervor, dass sich ein Ausländer auf unabsehbare Zeit in Deutschland aufhalten darf (BSG, Urt. v. 23.2.1988, a.a.O.). Insbesondere enthalten Abschiebungshindernisse in der Regel keine Aussage darüber, in welchem Teil des Bundesgebiets der Ausländer bis auf Weiteres verweilen darf. Allerdings lassen sich aus einem bestehenden Abschiebungshindernis im Einzelfall hierüber durchaus Anhaltspunkte entnehmen. Das setzt voraus, dass die Art des Abschiebungshindernisses - wie beispielsweise bei einer schutzwürdigen familiären Beziehung nach Art. 6 Abs. 1 GG - eine besondere örtliche Bindung mit sich bringt. Unter besonderen Umständen kann mithin eine Situation eintreten, in der der Aufenthalt des Ausländers nur in einem bestimmten Teil des Bundesgebiets als zukunftsoffen anzusehen ist, weil es für ihn unzumutbar ist, sich andernorts aufzuhalten. Auch wenn er sich dort in formaler Hinsicht zu Unrecht aufhält, ist sein Aufenthalt gleichwohl in diesem Sinne zukunftsoffen, wenn er einen Anspruch darauf hat, sich gerade an diesem Ort aufhalten zu dürfen. Das bedeutet zwar, dass die örtliche Zuständigkeit (auch) von der materiellen Rechtslage abhängt. Das ist jedoch unvermeidlich, da der Gesetzgeber mit der räumlichen Beschränkung der Duldung auf den Bereich der Ausländerbehörde, die für die Erteilung der Duldung zuständig ist, diese Verknüpfung gerade vorgenommen hat.

c) Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Hamburg. Bereits seit Januar 2004 hält er sich tatsächlich in Hamburg auf. Hier liegt auch der Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen. Seit dieser Zeit lebt er - seinen durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachten und von der Antragsgegnerin auch nicht angezweifelten Angaben zufolge - mit seiner deutschen Lebensgefährtin und seit April 2005 auch mit der gemeinsamen Tochter in einer gemeinsamen Wohnung. Der Antragsteller hält sich damit unter Umständen in Hamburg auf, die erkennen lassen, dass er hier nicht nur vorübergehend verweilt. Die frühere räumliche Beschränkung seiner Aufenthaltsgestattung auf den Landkreis Ludwigshafen während seines ersten Asylverfahrens wirkt nicht fort, da mit den nachfolgenden Duldungen, die ihrerseits auf den Landkreis Ludwigshafen beschränkt waren, neue Entscheidungen getroffen waren; die heute in § 56 Abs. 3 AsylVfG enthaltene spezielle Fortwirkensregelung existierte seinerzeit noch nicht.

Selbst wenn ein Fortwirken zu bejahen und der Antragsteller materiell-rechtlich gehalten sein sollte, sich weiterhin in Ludwigshafen aufzuhalten, stünde dies im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG der Erteilung einer Duldung in Hamburg nicht entgegen. Ohne die in Hamburg erteilte Duldung hätte der Antragsteller keine Möglichkeit, die familiäre Lebensgemeinschaft aufrecht zu erhalten. Müsste sich er sich in den Bereich der früheren räumlichen Aufenthaltsbeschränkung nach Ludwigshafen begeben, wäre die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter beendet. Von Ludwigshafen aus könnte er die Beziehung zu seinem Kind allenfalls noch als Begegnungsgemeinschaft weiterführen, da schon wegen der Entfernung von nahezu 600 km die Möglichkeit ausscheidet, die familiäre Lebensgemeinschaft fortzusetzen. Überdies ist es auch völlig ungewiss, wie lange sich der Antragsteller in Ludwigshafen aufhalten müsste. Da er mit seiner Tochter zusammenlebt und sich intensiv um ihre Belange kümmert, wäre es für den Antragsteller - und auch für seine Tochter - unzumutbar, die Beziehung nur als Begegnungsgemeinschaft fortführen zu können.

Die familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seinem Kind ließe sich auch nicht dadurch aufrecht erhalten, dass sich das Kind mit dem Antragsteller in den Bereich seiner bisherigen räumlichen Aufenthaltsbeschränkung begibt. Da eine Trennung des 12 Monate alten Kindes von seiner Mutter ausscheidet, müsste die Mutter des Kindes gleichfalls nach Ludwigshafen folgen. Das ist ihr nicht zuzumuten. Die Regelungen über die räumlichen Beschränkungen des Aufenthalts geduldeter Ausländer oder (ehemaliger) Asylbewerber haben nicht das Gewicht, einen deutschen Staatsangehörigen zu nötigen, die eheliche bzw. familiäre Lebensgemeinschaft mit einem von derartigen Beschränkungen Betroffenen statt am Heimatort am Ort dieser Aufenthaltsbeschränkungen führen zu müssen. Wie die verschiedenen Regelungen über (auch länderübergreifende) Verteilungen zeigen (vgl. u.a. § 50 Abs. 4 Satz 5 und 51 Abs. 1 AsylVfG sowie § 15 a Abs. 1 Satz 6 AufenthG), hat der Gesetzgeber der Familieneinheit stets den Vorrang vor einer rechnerischen Aufnahmequote der einzelnen Länder beigemessen (vgl. auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 29.11.2005, 19 B 2364/03 - juris -).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin führt die Erteilung einer Duldung in Fällen wie dem vorliegenden nicht dazu, dass sich der Ausländer aussuchen kann, in welchem Land er die Duldung beantragen möchte. Eine derartige Wahlmöglichkeit wird dem Ausländer nicht eröffnet. Die Erteilung der Duldung setzt nämlich voraus, dass der Ausländer nachweist, dass für ihn ein Abschiebungshindernis besteht. Wird die Duldung in einem bestimmten Land begehrt, in dem sich der Ausländer bisher nicht aufhalten durfte, ist weiterhin Voraussetzung, dass das Abschiebungshindernis seinen Aufenthalt gerade dort erfordert. Aufgrund der Anforderungen an einen solchen Nachweis sowie im Hinblick auf die ohnehin erforderlichen Ermittlungen der jeweiligen Ausländerbehörde hinsichtlich ihrer örtlichen Zuständigkeit besteht keine Gefahr, dass sich der Ausländer den Ort seiner Duldung nach Belieben aussuchen kann.

3.) Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Duldung an den Antragsteller hat zur Folge, dass in diesem Eilverfahren die Hauptsache vorweggenommen wird, was ausnahmsweise hinzunehmen ist. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache ist hier im Hinblick auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes aufgrund von Art. 19 Abs. 4 GG zulässig, da ohne vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.3.1997 - 11 VR 3/97 - m.w.N., juris; OVG Hamburg, Beschl v. 25.3.2003 – 3 Bs 447/03 -). Ohne die Erteilung einer Duldung durch die Antragsgegnerin hätte der Antragsteller - wie bereits ausgeführt - keine Möglichkeit, die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter fortzuführen. Bei der ungewissen Dauer eines Hauptsacheverfahrens ist der Abbruch der jetzigen intensiven Beziehungen zwischen dem Antragsteller und seinem Kind unzumutbar und irreparabel.

Um die Vorwegnahme der Hauptsache zu vermeiden kann der Antragsteller auch nicht, wie die Antragsgegnerin meint, darauf verwiesen werden, in Ludwigshafen eine Duldung zu beantragen verbunden mit dem Antrag, den räumlichen Geltungsbereich der Duldung wieder verlassen zu dürfen. Damit würde von dem Antragsteller gefordert, seinen Aufenthalt in Hamburg durch eine Umgehung gesetzlicher Vorschriften zu erreichen. Ein solches Ansinnen scheidet aus.