Tätigkeit als selbständige Sexarbeiterin vermittelt Freizügigkeitsrecht:
Eine Unionsbürgerin, die legal als selbständige Sexarbeiterin gearbeitet hat, bevor ihr dies wegen der Corona-Pandemie untersagt wurde, hat Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II, da ihre Beschäftigung ihr ein weiterhin bestehendes Freizügigkeitsrecht vermittelt.
(Leitsätze der Redaktion)
[...]
b) Weiter greift nach Auffassung des Senats auch ein Ausschlusstatbestand zu Lasten der Antragstellerin nicht ein. Insbesondere folgt ein solcher nicht aus § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b SGB II, da der Antragstellerin ein Aufenthaltsrecht nicht nur zur Arbeitsuche zusteht. Vielmehr kann sie sich auf die Fortwirkung ihrer Freizügigkeitsberechtigung auf Grund ihrer bis in das Frühjahr diesen Jahres ausgeübten selbständigen Tätigkeit stützen. Sie kann sich wegen ihrer selbständigen Tätigkeit auf das Freizügigkeitsrecht aus Art. 49 AEUV berufen; innerstaatlich ist dies durch § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU umgesetzt. Dieses wirkt auf Grund der unfreiwilligen Einstellung oder jedenfalls Unterbrechung ihrer Tätigkeit infolge des behördlichen Verbots, die sie zuvor seit 2014 ausgeübt hat, fort (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU).
Mögliche Einwände hiergegen, wie sie auch vom Sozialgericht und vom Antragsgegner vorgebracht worden sind, lassen sich auf drei Ebenen formulieren, greifen nach Auffassung des Senats aber allesamt nicht durch: Weder kann der Antragstellerin entgegengehalten werden, dass es sich bei ihrer Tätigkeit gar nicht um eine selbständige Tätigkeit im Sinne des Freizügigkeitsrechts handele (dazu aa), noch, dass sie sich auf Grund der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit außerhalb der Rechtsordnung gestellt habe und daher zu ihren Gunsten die freizügigkeitsrechtlichen Verbürgungen nicht eingriffen (dazu bb), noch schließlich, dass sich die Berufung auf die europarechtliche Freizügigkeit auf Grund der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit als missbräuchlich darstelle.
aa) Zunächst steht letztlich nicht in Frage, dass die Antragstellerin – zumindest bis zur Untersagung der weiteren Ausübung – als niedergelassene selbständige Erwerbstätige im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU anzusehen war. Jedenfalls nach der Legalisierung der Prostitution, die – spätestens – mit dem Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz – ProstSchutzG) vom 21. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2372) verbunden war, kann dies nicht mehr fraglich sein; im Übrigen hatte der Europäische Gerichtshof die Frage auch für den Fall bejaht, dass die Prostitution als rechts- und sittenwidrig angesehen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 20. November 2001, C-268/99, juris; daran anschließend BVerwG, Beschl. v. 24. Oktober 2002, 1 C 31.02, juris). [...]
Auch der Umstand, dass die Antragstellerin sich als Person nicht entsprechend den Vorgaben des Melderechts bei der Beigeladenen angemeldet hatte, hat nach Auffassung des Senats nicht zur Folge, dass sie mit Blick auf ihr Gewerbe nicht als niedergelassene selbständige Erwerbstätige zu qualifizieren wäre. Wenn man überhaupt schon auf dieser Ebene Fragen der Rechtmäßigkeit der Gewerbeausübung einbezieht, steht insoweit nach Auffassung des Senats im Vordergrund, dass sie der diesbezüglich vorgesehenen Anmeldepflicht (§ 3 Abs. 1 ProstSchutzG) genügt hat.
bb) Dieser Umstand führt nach Auffassung des Senats im Übrigen auch dazu, dass nicht davon ausgegangen werden kann, die Antragstellerin habe sich mit ihrem Gewerbe außerhalb der Rechtsordnung gestellt, so dass ihr im Gegenzug auch die damit verbundenen Vorteile – wie die hier in Rede stehende europarechtliche Freizügigkeit – nicht zugebilligt werden könnten.
Die Antragstellerin hat, wie sie durch Vorlage der Anmeldebescheinigung nach § 5 Abs. 1 ProstSchutzG, aber auch die Bestätigung von PHK E. glaubhaft gemacht hat, der zentralen Vorgabe für eine legale und den zuständigen Behörden bekannte Tätigkeit als Prostituierte, der Anmeldepflicht nach § 3 ProstSchutzG, genügt. Auch wurde sie offenbar wiederholt von den für die Überwachung der Prostitutionstätigkeiten zuständigen Polizeibeamten kontrolliert, ohne dass diese Anlass für ein Einschreiten oder Anhaltspunkte für einen illegalen Zuschnitt der Tätigkeit gefunden hätten. Von einer Tätigkeit, die ihrer Ausrichtung nach außerhalb der Rechtsordnung oder jedenfalls in Unkenntnis der zuständigen öffentlichen Stellen ausgeübt worden wäre, kann im Grunde bereits deswegen nicht ausgegangen werden.
Überdies ist eine eigenständige gewerberechtliche Anmeldung neben der Anmeldung nach § 3 ProstSchutzG nicht erforderlich. [...]
Das Sozialgericht hat der Antragstellerin entgegengehalten, sie habe ihre Tätigkeit den Steuerbehörden nicht ordnungsgemäß gemeldet. Für die Frage, ob eine Tätigkeit § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU unterfällt, kommt es nach Auffassung des Senats jedenfalls dann, wenn sie als solche den zuständigen Behörden bekannt ist, auf die Erfüllung der steuerrechtlichen Verpflichtungen nicht an. Ein entsprechender Verstoß, so er vorläge, würde die Ausübung der Tätigkeit nicht als solche illegal werden lassen (vgl. so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28. Januar 2013, L 14 AS 3133/12 B ER, juris). Sie wäre vielmehr durch die Steuerbehörden zu ahnden, die wegen der in § 34 Abs. 8 ProstSchutzG vorgesehenen Unterrichtung des zuständigen Finanzamtes durch die für die Anmeldung nach § 3 ProstSchutzG zuständige Behörde dazu auch regelmäßig in der Lage wären.
Der Senat will damit selbstverständlich weder die Bedeutung der Steuerpflicht noch in Frage stellen, dass ein entsprechender behördlicher Datenaustausch die eigenen Pflichten der Betroffenen nicht beseitigt. Im Kontext des Freizügigkeitsrechts gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass nur ein vollständig in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung geführtes Gewerbe als Tätigkeit im Sinne § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU angesehen werden könnte. [...]
