Leistungsberechtigung Freizügigkeitsberechtigter bei Verlustfeststellung:
Gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 HS. 2 SGB II entfällt eine Leistungsberechtigung auch bei fünfjährigem Aufenthalt, wenn der Verlust der Freizügigkeit durch die Ausländerbehörde festgestellt wurde. Dies gilt jedoch nicht, solange nicht die Bestandskraft der Verlustfeststellung oder deren Vollziehbarkeit eingetreten ist.
(Leitsatz der Redaktion)
[...]
39 Nach § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen abweichend von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II Leistungen nach dem SGB II, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben.
40 Der Gesetzgeber ist mit dieser Leistungsberechtigung zugunsten der Betroffenen hinter den für das Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU (vgl. Art 16 Abs. 1 Unionsbürgerrichtlinie)notwendigen Voraussetzungen zurückgeblieben. Für das Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts ist ein Aufenthalt, der sich allein auf die generelle Freizügigkeitsvermutung stützt, nicht ausreichend. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Unionsbürger ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat und der Aufenthalt im Einklang mit den Voraussetzungen des Art 7 Abs. 1 Unionsbürgerrichtlinie stand [...].
41 § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II setzt demgegenüber nur einen ununterbrochenen gewöhnlichen Aufenthalt von fünf Jahren ab erstmaliger behördlicher Anmeldung im Bundesgebiet voraus. Lediglich unwesentliche Unterbrechungen des Aufenthalts - zum Beispiel ein kurzer Heimatbesuch - sind unschädlich; ansonsten beginnt die Frist wieder neu zu laufen (BSG, aaO, RdNr. 22 mwN). Beachtlich sind dabei nur Zeiten eines gewöhnlichen Aufenthalts, die nach einer Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde liegen [...]. Die Fünfjahresfrist beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde (Satz 5 aaO). Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten den gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet (Satz 6). Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt (Satz 7).
42 Der Kläger hatte die Fünfjahresfrist mit Ablauf des Monats August 2019 und damit noch vor Wirksamwerden des "Brexit" erfüllt, was auch vom Beklagten nicht in Abrede gestellt wird und von ihm jedenfalls den Leistungsbewilligungen ab Juni 2021 ausdrücklich zugrunde gelegt worden ist. Der Kläger war seit dem 01. September 2014 durchgehend mit einem Wohnsitz in Berlin melderechtlich erfasst und hielt sich seither auch ohne erkennbare nennenswerte Unterbrechungen in der Bundesrepublik Deutschland auf.
43 Der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II steht hier auch nicht § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II entgegen. Danach gilt Halbsatz 1 nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt wurde. Diese Einschränkung des § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II greift dann ein, wenn die zuständige Ausländerbehörde diese Verlustfeststellung durch Verwaltungsakt gegenüber dem Ausländer getroffen hat [...].
44 Für die Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II reicht es nicht aus, dass eine solche Verlustfeststellung wirksam ist (§§ 41, 43 Verwaltungsverfahrensgesetz, dh also im Wesentlichen, dass die Verlustfeststellung gegenüber dem Betroffenen bekannt gegeben wurde und nicht nichtig ist), was vom BSG zuletzt ausdrücklich offen gelassen wurde […]. Vielmehr sperrt jedenfalls dann, wenn dem hiergegen erhobenen Widerspruch bzw. – wie hier – der hiergegen erhobenen Klage aufschiebende Wirkung zukommt und von der Ausländerbehörde keine sofortige Vollziehung angeordnet worden ist, eine wirksame Verlustfeststellung die Rückausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II nicht [...].
45 Dass der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II keine weiteren Voraussetzungen für die Nichtanwendbarkeit der Rückausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II nennt, im Besonderen nicht die Bestandskraft oder die Vollziehbarkeit der Verlustfeststellung, erlaubt nicht den Schluss, dass es darauf nicht ankommt. Denn es gibt keine allgemeine Regel des Inhalts, dass ein Gesetz nur dann die Bestandskraft oder die Vollstreckbarkeit für den Eintritt einer Rechtswirkung fordert, wenn es dies ausdrücklich erwähnt [...].
46 Soweit die Sperrwirkung damit begründet wird, dass Widerspruch und Klage nicht die Entstehung der Ausreisepflicht ausschlössen, sondern lediglich deren Vollzug verhindere, und - anders als nach § 7 FreizügG/EU in der bis zum 27. August 2007 geltenden Fassung, in der noch die Unanfechtbarkeit für die Ausreisepflicht gefordert worden sei - durch die Streichung dieses Begriffs die Wirksamkeit der Feststellungsentscheidung nach § 7 FreizügG/EU im europarechtlich zulässigen Rahmen habe vorverlagert werden und nicht mehr die Unanfechtbarkeit habe erfordern sollen (Hinweis auf Begründung zur Änderung des § 7 Abs. 1 FreizügG/EU durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007, BT-Drs 16/5065, 211 zu Nummer 8 a. aa), überzeugt dies nicht. Denn dabei bleibt unberücksichtigt, dass der Gesetzgeber ebendort am Ende explizit darauf hinweist, dass die Ausreisepflicht nunmehr sofort durchgesetzt werden kann, es sei denn, es werden Rechtsmittel eingelegt. Die Neuregelung soll sich mithin in einer zeitlichen Vorverlagerung der Ausreisepflicht erschöpfen, solange keine Rechtsbehelfe eingelegt werden. Mithin ist der Gesetzesbegründung ebenso wenig wie dem Gesetzeswortlaut etwas dafür zu entnehmen, dass der Verlustfeststellung Tatbestandswirkung für die (fehlende) Leistungsberechtigung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II schon vor Bestandskraft oder ohne sofortige Vollziehbarkeit zukommen soll. Die Neufassung von § 7 Abs. 1 FreizügG/EU hat vielmehr lediglich zur Folge, dass die Ausreisepflicht nur noch die Wirksamkeit der Feststellung und nicht erst deren Unanfechtbarkeit voraussetzt, was sich in der Tat nur in den Fällen auswirken kann, in denen mangels Widerspruchs oder Klage oder wegen Anordnung der sofortigen Vollziehung keine aufschiebende Wirkung eintritt [...].
47 Dass § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II unanwendbar ist in Konstellationen wie hier, in denen die Verlustfeststellung nicht mindestens vollziehbar ist [...], entspricht vielmehr dem Sinn und Zweck der Vorschrift, wie er sich aus den Gesetzesmaterialien erschließt; auch insoweit schließt sich der Senat den überzeugenden Ausführungen des 32. Senats des LSG Berlin-Brandenburg in dessen Urteil vom 28. November 2024 (L 32 AS 105/24, juris RdNr. 54) an. [...]
