Wird in einem Antrag auf Zurückschiebungshaft die Erforderlichkeit der Inhaftierung für sechs Monate in keiner Weise erläutert, entbehrt die daraufhin erlassene Haft einer ausreichenden Rechtsgrundlage und ist rechtswidrig.
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1. Die Zurückschiebungshaft bis 31.10.2011 entbehrte einer ausreichenden Rechtsgrundlage. Denn der Antrag war formell unzureichend. Die Antragstellerin hat die Erforderlichkeit der Inhaftierung für sechs Monate in keiner Weise erläutert, obwohl im Antrag gemäß § 417 Abs. 2 Nr. 4 FamFG die erforderliche Dauer der Freiheitsentziehung anzugeben ist. Das bedeutet, die beantragte Dauer der Freiheitsentziehung muss unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit begründet werden. Der Antrag hätte daher in dieser Form zurückgewiesen werden müssen, da die Begründung insofern so lückenhaft war, dass sie dem Gericht keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Aufklärung des Sachverhalts geben konnte (vgl. Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 417 Rn. 3, 7; vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2011, Az.: V ZB 136/11, Ziff. III.1.). Das Erstgericht hätte daher einen Hinweis erteilen müssen, so dass der Antrag hätte nachgebessert werden können. Eine zulässige und für die Zukunft wirkende (vgl. dazu Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 417 Rn. 1; BGH, Beschluss. vom 15.09.2011, Az.: V ZB 136/11, Ziff. IIl.2.a)aa)) Nachbesserung des Antrags ist erst im Termin vom 31.10.2011 zu Protokoll des Gerichts erfolgt.
Ob der Beschluss des Amtsgerichts auch deswegen nicht tragfähig war, weil das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft zu spät eingeholt wurde oder weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung nur das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft Saarbrücken und nicht (auch) der Staatsanwaltschaft Kaiserslautern aktenkundig vorlag, bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Erörterung. [...]
Hier liegt indessen keine Haft im Sinne des § 14 Abs. 3 S. 1 AsylVfG vor. Denn die Haft war im Zeitpunkt der Asylantragstellung aus den unter Ziff. 1. dargelegten Gründen rechtswidrig angeordnet. Der Betroffene wäre folglich so zu behandeln gewesen als hätte er den Asylantrag nicht aus der rechtswidrigen Haft heraus beantragt (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 22.01.2008, Az.: 1 W 371/07, juris Rn. 17). Das bedeutet, dass er freizulassen gewesen wäre und sich hätte im Bundesgebiet aufhalten dürfen. Denn im Umkehrschluss ergibt sich aus § 14 Abs. 3 S. 1 AsylVfG, dass ein "aus der Freiheit" und nicht aus einer Haftsituation heraus gestellter Asylantrag die Rechtmäßigkeit der Anordnung oder Aufrechterhaltung von Abschiebungs- oder Zurückschiebungshaft hindert (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28.09.2009, Az.: 5 W 12/09-2, juris Rn. 10). Es kann vor diesem Hintergrund dahinstehen, ob ein Haftgrund gemäß § 62 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 AufenthG im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch das Amtsgericht gegeben war.
Zwar hat das BAMF unter dem 20.10.2011 sodann den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen mitgeteilt, dass es den Asylantrag nicht bearbeiten wird und dass der Betroffene gemäß § 18 Abs. 2 und 3 AsylVfG nach Italien zurückgeschoben wird. Ob damit die Aufenthaltsgestattung gemäß § 67 Abs. 1 Nr. l oder Nr. 5 AsylVfG erloschen ist, kann dahinstehen. Denn dies unterstellt, war durch die zwischenzeitlich eingetretene Aufenthaltsgestattung der Antrag der Bundespolizei auf Anordnung der Zurückschiebungshaft "verbraucht" und ist auch die Zuständigkeit zur Antragstellung fraglich.
Die Haft kann auch nicht allein deswegen aufrechterhalten werden, weil davon auszugehen ist, dass Deutschland unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1, Art. 13 und Art. 16 Abs. 1 b) der Dublin-II-VO für die Bearbeitung des Asylantrags nicht zuständig und die Rückführung des Betroffenen nach Italien als das zuständige Land sicherzustellen ist. Denn zum einen erfordert ein Eingriff in die Freiheit einer Person gemäß Art. 104 Abs. 1 GG als Grundlage ein förmliches Gesetz; die Verordnung erfüllt diese Voraussetzung nicht. Zum anderen geht die Dublin-II-VO davon aus, dass der Aufenthaltsstaat die Überstellung der betroffenen Person nicht von vornherein mit Maßnahmen der Freiheitsentziehung durchsetzt. Vielmehr sieht Art. 19 Abs. 2 der Dublin-II-VO ein Verfahren vor, das es einer betroffenen Person erlaubt, sich freiwillig in den zuständigen Mitgliedstaat zu begeben (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28.09.2009, Az.: 5 W 12/09-2, juris Rn. 12, 15). Eine Rücküberstellung kann daher auch ohne vorangehende Freiheitsentziehung erfolgen. Das Risiko, dass der Betroffene sich der Überstellung entziehen könnte, muss angesichts des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers in Kauf genommen werden.
Es fehlt mithin an einer tragfähigen Rechtsgrundlage i.S.d. Art. 104 Abs. 1 GG, welche einen weiteren Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Betroffenen zu rechtfertigen vermag. [...]
