Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU (vormals: § 5 Abs, 5 Satz 1 FreizügG/EU) erlischt nicht schon dann, wenn sich der Ausländer bloß tatsächlich fünf Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU beginnt vielmehr erst dann zu laufen, wenn der Unionsbürger oder der Familienangehörige eines Unionsbürgers in Ausübung seines Freizügigkeitsrechts seinen ständigen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet oder fortsetzt.
(Amtlicher Leitsatz)
[...]
Der Kläger wendet gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung ein, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die Einhaltung der zu beachtenden Fünfjahresfrist angenommen. Nach dem Gesetzeswortlaut dürfe der Verlust des Freizügigkeitsrechts nur dann festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen seien. Ein rechtmäßiger Aufenthalt sei hingegen nicht erforderlich. Diese Annahme werde bestätigt durch einen Vergleich mit den Bestimmungen zum Daueraufenthaltsrecht, die ausdrücklich einen seit fünf Jahren ständig rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet forderten. Diese höheren Anforderungen an die Qualität des ständigen Aufenthalts seien nur bei dem Entstehen des Daueraufenthaltsrechts gerechtfertigt, da dieses über das einfache Freizügigkeitsrecht hinausgehend etwa dazu berechtige, den ständigen Aufenthalt in jedem Mitgliedsstaat zu nehmen, und der Verlust nur unter erschwerten Bedingungen eintreten könne. Die mit dieser Auslegung der Fünfjahresfrist verbundene Folge, dass bei langen Aufenthaltszeiten vor Entstehen des Freizügigkeitsrechts unter Umständen schon im Zeitpunkt dessen Entstehens eine Verlustfeststellung nicht mehr erfolgen dürfe, sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts aufgrund des eindeutigen Wortlauts hinzunehmen. Da er - der Kläger - sich schon seit 1991 ständig im Bundesgebiet aufgehalten habe, sei die Feststellung des Verlusts seines im Jahre 2007 erworbenen Freizügigkeitsrechts nicht mehr zulässig.
Dieser Einwand ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen.
Nach § 5 Abs. 4 Satz 1 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern - Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) - vom 30. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1950), in der hier maßgeblichen zuletzt durch Gesetz vom 17. Juni 2013 (BGBl. I S. 1555) geänderten Fassung (vgl. zum für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts bei der Anfechtung einer Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts: VG München, Urt. v. 11.4.2013 - M 10 K 12.5130 -, juris Rn. 27; VG Stuttgart, Urt. v. 8.12.2011 - 11 K 2142/11 -, juris Rn. 23 f.; GK-AufenthG, Stand: Oktober 2010, FreizügG/EU, § 5 Rn. 64), kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt und bei Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, die Aufenthaltskarte eingezogen werden, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind.
Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach dieser Bestimmung erlischt entgegen der Auffassung des Klägers nicht schon dann, wenn sich der Ausländer bloß tatsächlich fünf Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU beginnt vielmehr erst dann zu laufen, wenn der Unionsbürger oder der Familienangehörige eines Unionsbürgers in Ausübung seines Freizügigkeitsrechts seinen ständigen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet oder fortsetzt (vgl. VG Berlin, Urt. v. 14.6.2012 - 20 K 239.11 -, juris Rn. 24; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: April 2013, FreizügG/EU, § 5 Rn. 22 f.; Lüdke, Die Irrungen und Wirrungen des neuen FreizügG/EU, in: InfAuslR 2005, 177 f.; a.A. VG Osnabrück, Urt. v. 19.4.2010 - 5 A 63/09 -, juris Rn. 42 f.).
Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU. Danach setzt die Verlustfeststellung voraus, dass "die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen" sind. "Entfallen" kann schon nach dem Wortsinn nur etwas, was einmal vorhanden gewesen ist (vgl. Grimm/Grimm, Deutsches Wörterbuch, Band 3, Spalte 513 f.). Ein Entfallen der "Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1" FreizügG/EU setzt nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU mithin voraus, dass der Betroffene diese Voraussetzungen vorausgehend erfüllt hatte, und zwar im Zeitpunkt der "Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet" (vgl. zur hier nicht entscheidungserheblichen Frage der entsprechenden Anwendbarkeit des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU, wenn zu keinem Zeitpunkt ein Freizügigkeitsrecht bestanden hat: OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 2.4.2009 - 7 A 11053/08 -, juris Rn. 17; VG Osnabrück, Urt. v. 19.4.2010, a.a.O., Rn. 39 f.; GKAufenthG, a.a.O., § 5 Rn. 52 jeweils m.w.N.). Die anderslautende Annahme des Verwaltungsgerichts Osnabrück (Urt. v. 19.4.2010, a.a.O., Rn. 42) teilt der Senat nicht, da der Wortlaut der Bestimmung, anders als es das Verwaltungsgericht Osnabrück meint, gerade nicht fordert, "dass die Verlustfeststellung innerhalb von fünf Jahren nach der Begründung eines ständigen Aufenthalts in dem Bundesgebiet erfolgt" (vgl. zur Möglichkeit der Verlustfeststellung auch noch nach Ablauf der Fünfjahresfrist: VG Berlin, Urt. v. 14.6.2012, a.a.O., Rn. 21 f.).
Das durch die Wortlautauslegung gewonnene Ergebnis wird durch Sinn und Zweck des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU bestätigt. Das Erlöschen der Möglichkeit zur Feststellung eines Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU bezweckt ebenso wie die Zuerkennung eines Daueraufenthaltsrechts in § 4a FreizügG/EU den Schutz und die Bewahrung nicht einer gelungenen Integration als solcher (so aber VG Osnabrück, Urt. v. 19.4.2010, a.a.O., Rn. 45), sondern gerade der durch den freizügigkeitsgestützten Voraufenthalt vermittelten, jedenfalls aber erhöhten Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.5.2012 - 10 C 8.12 -, NVwZ-RR 2012, 821, 823; Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz), BT-Drs. 15/420, S. 103; Erwägungsgrund Nr. 17 Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ABl. EU L 158, S. 77).
Auch die systematische Auslegung bestätigt das gefundene Ergebnis.
Der Kläger weist für sich zwar zutreffend darauf hin, dass die Formulierungen in Satz 1 ("Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, …") und Satz 2 ("Ihre Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, haben dieses Recht, wenn sie sich seit fünf Jahren mit dem Unionsbürger ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben.") des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU sich von der in § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU ("Sind die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen") verwendeten Formulierung unterscheiden und hieraus sowie aus den unterschiedlichen Regelungsinhalten auch auf unterschiedliche materielle Anforderungen an den Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nach § 4a FreizügG/EU und die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU geschlossen werden könnte. Dies blendet aber aus, dass auch § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU nicht nur an den "ständigen Aufenthalt" im Bundesgebiet anknüpft. Wie ausgeführt fordert diese Bestimmung schon nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck, dass die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU während des ständigen Aufenthalts vorgelegen haben und nachträglich entfallen sind. Damit fordert auch § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU einen rechtmäßigen, nämlich an die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU anknüpfenden ständigen Aufenthalt. Zugleich definiert die Bestimmung die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts dahingehend, dass es nicht nur auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach nationalen Vorschriften, sondern entscheidend auf die Freizügigkeitsberechtigung des Betroffenen ankommt (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.5.2012, a.a.O.).
Auch die Systematik der Richtlinie 2004/38/EG spricht dagegen, unterschiedliche Anforderungen an das Vorliegen eines ständigen Aufenthalts im Sinne der Bestimmungen der §§ 4a Abs. 1 und 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU zu stellen. Aus der Systematik der Richtlinie ergibt sich ein gestuftes System von Aufenthaltsrechten, das im Recht auf Daueraufenthalt nach Art. 16 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG bzw. § 4a Abs. 1 FreizügG/EU mündet. Damit richtet sich die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auch in Art. 16 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG nicht nach dem im jeweiligen Aufnahmemitgliedstaat geltenden nationalen Recht. Vielmehr setzt das Entstehen eines Rechts auf Daueraufenthalt unionsrechtlich voraus, dass der Betroffene während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG erfüllt hat (vgl. EuGH, Urt. v. 21.12.2011 - C-424/10 u.a. -, NVwZ-RR 2012, 121, 122 f. (Ziolkowski u.a. ./. Deutschland); BVerwG, Urt. v. 31.5.2012, a.a.O.). Würde man demgegenüber die Möglichkeit der Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU, die als solche eine rein nationale (Verfahrens-)Vorschrift ist und in der Richtlinie 2004/38/EG keine Entsprechung findet (vgl. GK-AufenthG, a.a.O., § 5 Rn. 42), nicht erst nach fünf Jahren des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts, sondern schon nach fünf Jahren des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet ausschließen, entstünde neben der Systematik der Aufenthaltsrechte nach der Richtlinie 2004/38/EG ein weiteres unionsrechtlich fundiertes Aufenthaltsrecht, das entgegen der Systematik der Richtlinie 2004/38/EG aber nicht für ein Daueraufenthaltsrecht qualifiziert (vgl. Hailbronner, a.a.O., § 5 Rn. 22). Dass der nationale Gesetzgeber der in § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU getroffenen Regelung eine solche Wirkung beimessen und insoweit eine überschießende Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG vornehmen wollte, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Das danach gebotene Verständnis des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU hat auch das Verwaltungsgericht der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt und das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts des Klägers zutreffend bejaht. Dieser hat als Familienangehöriger eines Unionsbürgers in Ausübung seines allein akzessorischen Freizügigkeitsrechts seinen ständigen Aufenthalt im Bundesgebiet erst ab März 2007 fortgesetzt. Sein Freizügigkeitsrecht ist vor Ablauf der Fünfjahresfrist erloschen, als seine Ehefrau und die gemeinsame Tochter im November 2009 das Bundesgebiet verlassen und einen ständigen Aufenthalt in Frankreich begründet haben (vgl. GK-AufenthG, a.a.O., § 5 Rn. 57). [...]