OVG Hamburg

[...]

cc. Ein Aufenthaltsrecht kann die Antragstellerin auch nicht aus § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG in entsprechender Anwendung ableiten. Den Ansatz des Verwaltungsgerichts in der angefochtenen Entscheidung, die Antragstellerin habe nach Beendigung der familiären Lebensgemeinschaft mit ihrer jüngsten Tochter im Februar 2017 einen Anspruch auf eine einjährige Verlängerung der ihr zuletzt nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis aus § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gehabt und könne nunmehr die weitere Verlängerung dieses Aufenthaltsrechts gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG i.V.m. § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG verlangen, teilt der beschließende Senat nicht. Der Verweis in § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG auf § 31 AufenthG erfasst nicht die Fälle des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, sondern nur den Ehegattennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Hierzu im Einzelnen:

Der Wortlaut des § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG spricht dagegen, dass der Verweis auf § 31 AufenthG alle Fälle des Familiennachzugs i.S.v. § 28 Abs. 1 AufenthG erfasst. § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erklärt § 31 AufenthG nicht, wie etwa § 36 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, für entsprechend anwendbar, sondern regelt die Anwendung (u.a.) des § 31 AufenthG mit einer bestimmten Maßgabe. Das spricht für eine Rechtsgrund- und nicht für eine bloße Rechtsfolgenverweisung (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 19.11.2018, 18 B 1520/18 u.a., AuAS 2019, 2, juris Rn. 6 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 25.9.2017, OVG 12 N 46.17, juris Rn. 5). Dem steht zum einen nicht entgegen, dass in § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG vom gewöhnlichen Aufenthalt "des Deutschen" – und nicht nur des deutschen Ehegatten – die Rede ist (so aber VG Darmstadt, Beschl. v. 4.4.2014, 5 L 1905/13.DA, AuAS 2014, 242, juris Rn. 32, 35). Denn in § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist als Oberbegriff der Aufenthalt "des Deutschen" ersichtlich deshalb gewählt, weil dort nicht nur auf § 31 AufenthG, sondern auch auf § 34 AufenthG verwiesen wird, die Verweisungsnorm des § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG also nicht nur auf den gewöhnlichen Aufenthalt des (deutschen) Ehegatten i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, sondern auch des (deutschen) Elternteils i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG Bezug nimmt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Dem steht zum anderen nicht entgegen, dass die Bezugnahme auf § 31 AufenthG in § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Hinblick auf die verschiedenen Fallgruppen des § 28 Abs. 1 AufenthG nicht weiter konkretisiert ist (so aber offenbar VGH Kassel, Beschl. v. 10.7.2014, 3 B 730/14, juris Rn. 3). Denn einer solchen Konkretisierung bedarf es nicht, weil § 28 Abs. 3 AufenthG alle Fälle des § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gesondert aufgreift: Für Ehegatten i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gilt der Verweis auf § 31 AufenthG, für Kinder i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG gilt der Verweis auf § 34 AufenthG, und für Eltern i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG gilt die Regelung in § 28 Abs. 3 Satz 2 AufenthG.

Eine historische Auslegung bestätigt den hier vertretenen Ansatz (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 19.11.2018, 18 B 1520/18 u.a., AuAS 2019, 2, juris Rn. 10 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 25.9.2017, OVG 12 N 46.17, juris Rn. 5). Die Notwendigkeit, die Regelung des § 28 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nachträglich – durch Gesetz vom 29. August 2013 (BGBl. I S. 3484) – einzufügen, begründete der Gesetzgeber damit, dass eine Lücke geschlossen werde, "die darin besteht, dass bislang für Aufenthaltserlaubnisse für Elternteile minderjähriger lediger Deutscher bei Eintritt der Volljährigkeit des deutschen Kindes eine § 34 Absatz 2 entsprechende Vorschrift fehlt und ein eigenständiges, vom Familiennachzug unabhängiges Aufenthaltsrecht gesetzlich nicht vorgesehen ist" (BT-Drs. 17/13536, S. 15; Hervorhebung nicht im Original). Etwas anderes folgt nicht daraus, dass in der Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 3 AufenthG in seiner Ursprungsfassung (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 81) im Zusammenhang mit der darin vorgesehenen Verweisung von den "Familienangehörigen von Deutschen" (und nicht nur von den "Ehegatten von Deutschen") die Rede ist (so aber VGH Kassel, Beschl. v. 10.7.2014, 3 B 730/14, juris Rn. 3; VG Darmstadt, Beschl. v. 4.4.2014, 5 L 1905/13.DA, AuAS 2014, 242, juris Rn. 37 ff.; Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 28 Rn. 60 f.). Denn die Gesetzesbegründung bezieht sich nicht nur auf die in § 28 Abs. 3 AufenthG vorgesehene Verweisung auf § 31 AufenthG, sondern auch auf die Verweisung nach § 34 AufenthG, nimmt also nicht nur Ehegatten deutscher Staatsangehöriger, sondern auch Kinder deutscher Eltern und damit insgesamt eben "Familienangehörige von Deutschen" in Bezug (s. schon oben zur Wortlautauslegung).

Die von dem Verwaltungsgericht vertretene Auslegung des § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist schließlich auch nicht zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs geboten, weil andernfalls die Eltern ausländischer Kinder wegen § 36 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, der ohne weitere Einschränkung den § 31 AufenthG für entsprechend anwendbar erklärt, im Vergleich zu den Eltern deutscher Kinder, für die nur § 28 Abs. 3 Satz 2 AufenthG gilt, unter erleichterten Voraussetzungen die Möglichkeit zum Erwerb eines eigenständigen Aufenthaltsrechts hätten (so aber insbesondere VGH Mannheim, Beschl. v. 2.12.2015, 11 S 2155/15, NVwZ-RR 2016, 238, juris Rn. 5; VG Darmstadt, Beschl. v. 4.4.2014, 5 L 1905/13.DA, AuAS 2014, 242, juris Rn. 36; Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 28 Rn. 59; Oberhäuser, in: Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 54; dagegen OVG Münster, Beschl. v. 19.11.2018, 18 B 1520/18 u.a., AuAS 2019, 2, juris Rn. 12 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 25.9.2017, OVG 12 N 46.17, juris Rn. 5). Dabei ist bereits zweifelhaft, ob allein das (vermeintliche) Vorliegen eines Wertungswiderspruchs es rechtfertigen kann, den nach ihrem Wortlaut und nach dem Willen des Gesetzgebers eindeutigen Regelungsinhalt einer Vorschrift im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu korrigieren. Dies dürfte nur dann ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn diese Korrektur das Ergebnis einer verfassungskonformen Auslegung ist und zur Vermeidung einer ansonsten anzunehmenden Verfassungswidrigkeit der Vorschrift geboten erscheint (dies annehmend: Oberhäuser, in: Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 54). Dafür, dass § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nach dem hier angenommenen Verständnis, dem zufolge für die Eltern deutscher Kinder nicht die Möglichkeit zum Erwerb eines eigenständigen Aufenthaltsrechts in entsprechender Anwendung des § 31 AufenthG, sondern nur nach § 28 Abs. 3 Satz 2 AufenthG besteht, verfassungswidrig ist, ist indes nichts ersichtlich. Namentlich kommt eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG (zu dem hierbei geltenden Maßstab vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.7.2010, 1 BvR 611/07, BVerfGE 126, 400, juris Rn. 78, m.w.N.) im Hinblick auf die Eltern ausländischer Kinder und die für diese geltende Regelung in § 36 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht in Betracht.

Die jeweiligen Bestimmungen über den Erwerb eigenständiger Aufenthaltsrechte in § 28 Abs. 3 AufenthG einerseits und in § 36 Abs. 2 Satz 2 AufenthG andererseits unterliegen keiner isolierten Überprüfung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG, weil es sich schon nicht um vergleichbare Sachverhalte handelt. Denn die genannten Bestimmungen sind Teil ganz unterschiedlicher und in sich geschlossener Regelungssysteme, bei denen etwa die Art des originären Nachzugsanspruchs – gebundener Anspruch im Fall des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, Ermessensanspruch im Fall des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG –, der begünstigte Personenkreis des originären Nachzugsanspruchs – Eltern (aller) deutscher Kinder im Fall des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, Eltern und sonstige Familienangehörige ausländischer Kinder, deren Aufenthaltsrecht nicht auf humanitären Gründen beruht, im Fall des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG –, die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des originären Nachzugsanspruchs – Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft und Personensorge im Fall des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte im Fall des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG –, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des originären Nachzugsanspruchs – Absehen von der Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG im Fall des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG (wegen § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG), Geltung aller allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen im Fall des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG – und eben die Ermöglichung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts bei Erlöschen des ursprünglichen Nachzugsrechts – gebundener Anspruch unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Fall des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, entsprechende Anwendung des § 31 AufenthG im Fall des § 36 Abs. 2 Satz 2 AufenthG – unterschiedlich ausgestaltet sind. Einzelne Bestimmungen können aus diesem Regelungssystem nicht ausgesondert und isoliert miteinander verglichen werden, weil sie stets im Zusammenhang mit den weiteren – gänzlich unterschiedlich ausgestalteten – Bestimmungen des betreffenden Regelungssystems zu sehen sind (vgl. zur [fehlenden] Vergleichbarkeit von Einzelbestimmungen unterschiedlicher Regelungssysteme: OVG Hamburg, Urt. v. 11.1.2018, 3 Bf 8/15, NordÖR 2018, 280, juris Rn. 31 ff.; s. auch OVG Münster, Beschl. v. 19.11.2018, 18 B 1520/18 u.a., AuAS 2019, 2, juris Rn. 17). Im Übrigen zwingt der allgemeine Gleichheitssatz den Gesetzgeber nicht, den Familiennachzug zu deutschen Staatsangehörigen und den Familiennachzug zu Ausländern gleich auszugestalten. [...]