Der Antrag ist zulässig und begründet.
Nach § 86b Abs. 2 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) kann das Gericht der Hauptsache, soweit nicht ein Fall des Abs. 1 a.a.O. vorliegt, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Satz 2 a.a.O.).
Der Anordnungsanspruch liegt vor.
Gemäß § 2 Abs. 1 AsylbLG ist das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch auf diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten haben und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben. Die Voraussetzung des 36-Monats-Leistungsbezuges liegt bei dem Antragsteller vor, da er seit Oktober 2000 Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz erhält, seit Februar 2003 durchgehend vom Antragsgegner.
Die derzeitige Dauer des Aufenthalts hat der Antragsteller nicht selbst rechtsmissbräuchlich beeinflusst.
Nach der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 AsylbLG bestand ein Anspruch auf die (höheren) Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetzes, wenn die Ausreise nicht erfolgen und aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden konnten, weil humanitäre, rechtliche oder persönliche Gründe oder das öffentliche Interesse entgegenstanden. Damit war auf die Unmöglichkeit (auch) der freiwilligen Ausreise abgestellt (GK zum AsylbLG, Stand Dez. 2004, § 2 RdNr. 31). Die hier anzuwendende neue Fassung des Gesetzes hat erkennbar die Voraussetzungen für die Leistungseinschränkung verändert und verlangt nunmehr nicht eine Begrenzung der Befugnisse der Ausländerbehörde, sondern ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Leistungsbeziehers in Bezug auf die Dauer des Aufenthalts. Wegen der unterschiedlichen sprachlichen und inhaltlichen Fassungen der Norm ist die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zum früheren § 2 AsylbLG für die Auslegung des neuen Rechts nicht ohne Weiteres aussagekräftig.
Rechtsmissbrauch ist nur bei vorwerfbarem Tun oder Unterlassen anzunehmen. Dies entspricht der mit der Änderung verbundenen Intention des Gesetzgebers, denjenigen Ausländer zu sanktionieren, der durch die beispielhaft genannten Verhaltensweisen, wie Vernichtung des Passes oder Angabe einer falschen Identität, die Aufenthaltsdauer verlängert und seiner Ausreisepflicht rechtsmissbräuchlich nicht nachkommt (vgl. BT-Drucks 15/420, S. 121). Abzustellen ist also auf die Frage, ob beim Leistungsberechtigten aus von ihm zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können (vgl. § la Nr. 2 AsylbLG; vgl. Birk in LPK - SGB XII § 2 AsylbLG Rz. 4). Es kommt mit anderen Worten darauf an, ob das derzeitige Verbleiben des Antragstellers im Bundesgebiet als rechtsmissbräuchlich angesehen werden kann (ebenso LSG Baden-Württemberg Beschluss v. 15.11.2005, Az. L 7 AY 4413/05 ER-B). Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist nicht entscheidend, dass irgendwann einmal in der Vergangenheit seit der Einreise eine rechtsmissbräuchliche Handlung vorlag, die die Aufenthaltsdauer beeinflusst hat. Der Antragsteller hat zwar bei der Einreise im Jahr 2000 möglicherweise - die Frage brauchte nicht abschließend geprüft zu werden - ein falsches Herkunftsland angegeben. Dies ist aber nicht der Grund, weshalb jetzt bis auf weiteres von Abschiebungsmaßnahmen abgesehen und die Dauer des Aufenthalts beeinflusst wird. Aufgrund von Artikel 6 des Grundgesetz (Schutz von Ehe und Familie) genießt der Antragsteller derzeit und bis auf weiteres Abschiebungsschutz. Art. 6 GG ist hier nicht im Hinblick auf die eheähnliche Lebensgemeinschaft, sondern hinsichtlich des gemeinsamen Kindes des Antragstellers und seiner Lebenspartnerin einschlägig. Der Schutz der Familie steht einer Abschiebung entgegen und ist vorliegend der maßgebliche Gesichtspunkt bei der Frage, weshalb die Dauer des Aufenthaltes beeinflusst wird (vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 06.08.2001 Az. 3 V 21/01, FEVS 53, 320). Demgegenüber ist die etwaige Falschangabe des Antragstellers bei der Einreise zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr ursächlich für die Aufenthaltsdauer. Eine rechtsmissbräuchliche Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes liegt nicht (mehr) vor.
Dem Antragsteller stehen daher höhere Leistungen nach dem SGB XII in seiner analogen Anwendung zu.
Es ist auch ein Anordnungsgrund - die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Entscheidung - glaubhaft gemacht. Die Eilbedürftigkeit folgt hier schon daraus, dass Leistungen im Streit sind, die sich an der untersten Grenze dessen bewegen, was an Hilfe zum Lebensunterhalt geleistet wird, nämlich zwischen dem zum Lebensunterhalt Unerlässlichen (Asylbewerberleistungsgesetz) und dem zum Lebensunterhalt Notwendigen (SGB XII). Nachdem der Anordnungsanspruch gegeben ist, ist es dem Antragsteller nicht zuzumuten, sich weiterhin mit dem Unerlässlichen zu bescheiden, bis eine Entscheidung in der Hauptsache vorliegt. Der Anordnungsanspruch folgt auch aus Art. 6 GG (Schutz des Kindeswohls im Rahmen der Familie), da das Wohl der Tochter des Antragsteller und seiner Lebenspartnerin durch die Leistungen, welche der Antragsteller erhält, mitbeeinflusst wird. Schließlich kann bei der Frage des Anordnungsanspruches nicht unberücksichtigt bleiben, dass es das zuständige Bundesministerium und der Bundesrat seit 13 Jahren - seit 1993, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des AsylbLG - unterlassen haben, gemäß § 3 Abs. 3 AsylbLG jeweils zum 1. Januar eines Jahres die Leistungsbeträge neu festzusetzen, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung der tatsächlichen Lebenshaltungskosten zur Deckung des notwendigen Bedarfes erforderlich ist. Seit 1993 betrug die Inflationsrate über 20 v.H. (vgl. Birk in LPK - SGB XII, § 3 AsylbLG Rz. 11). In der Währung des Asylbewerberleistungsgesetzes erhält der Antragsteller neben den anteiligen Kosten für die Unterkunft einen Betrag von DM 374,50. Das sind knapp 70 % dessen, was nach dem SGB XII als notwendig angesehen wird, um ein Leben führen zu können, welches sich an den "Lebensgewohnheiten und Erfahrungen" in unserer Gesellschaft orientiert (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12.04.1984 - 5 C 95/80 - NVwZ 1984, 728; Urteil vom 21.01.1993 - 5 C 34/92 - FEVS 43, 397). Es ist dem Antragsteller auch unter dem Gesichtspunkt, dass er seit Jahren nur Leistungen nach § 3 AsylbLG erhält und auch bei Anlegung sozialhilferechtlicher Maßstäbe ein Nachholbedarf entstanden ist (zu diesem Gesichtspunkt: LSG Baden-Württemberg, Beschluss v. 15.11.2005 - L 7 AY 4413/05 ER-B), nicht zumutbar, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten und weiter auf ein Existenzminimum unter dem Niveau des § 1 Satz 1 SGB XII verwiesen zu werden. Die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung ist damit hinreichend dargetan.
